Sentencia CIVIL Nº 27/2018, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 30/2018 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00027/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 42043 41 1 2017 0000191
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000030 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BURGO DE OSMA CIUDAD DE
OSMA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000156 /2017
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA BANCO CEISS
Procurador: MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ
Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO
Recurrido: Leopoldo , Inmaculada
Procurador: ANGEL MUÑOZ MUÑOZ, ANGEL MUÑOZ MUÑOZ
Abogado: RUBEN ARROYO ORTEGA, RUBEN ARROYO ORTEGA
SENTENCIA CIVIL Nº 27/2018
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
==================================
En Soria, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante
de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 156/2017, contra la sentencia dictada por el JDO. de Primera
Instancia e Instrucción Nº 1 de Burgo de Osma (Soria), siendo partes:

Como apelante y demandado BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA
(BANCO CEISS), representado por la Procuradora Sra. Jiménez Sanz, y asistido por el Letrado Sr. Capell
Navarro.
Y como apelados y demandantes D. Leopoldo y Dª Inmaculada , representados por el Procurador
Sr. Muñoz Muñoz y asistidos por el Letrado Sr. Arroyo Ortega.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 20 de mayo de 2017, se presentó demanda promovida por el Procurador Sr.

Ángel Muñoz Muñoz, en nombre y representación de D. Leopoldo y otra, frente a Banco Ceiss, en reclamación ordinaria de cantidad, y acción de nulidad, y resolución contractual ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del Burgo de Osma, que acordó, tras subsanarse los defectos observados, admitir a trámite la misma, y emplazar a la parte demandada que contestó a la demanda, por medio de la Procuradora Sra.

Montserrat Jiménez Sanz, en fecha de 29 de junio de 2017, procediéndose a admitir a trámite la contestación a la demanda, por resolución de 4 de julio de 2017, y fijando día para la correspondiente audiencia previa, y en concreto, para el 11 de octubre de 2017, a las 12,30 horas, y tras celebrarse dicha audiencia pública, se convocó a las partes a la correspondiente vista para el día 29 de noviembre de 2017.



SEGUNDO .- En dicha fecha tuvo lugar la celebración del acto de juicio, y se dictó sentencia el día 1 de diciembre de 2017, en cuya parte dispositiva se estimaba totalmente la demanda, y en su virtud, se declaraba la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha de 9 julio de 2009, así como de todos los contratos y negocios jurídicos posteriores, e igualmente del canje y la recompra de las anteriores obligaciones subordinadas, y su inmediata conversión en bonos de necesaria y contingentemente convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión y el contrato de canje de los referidos bonos por una combinación de bonos necesaria y contingentemente convertibles de Unicaja de fecha 12 de diciembre de 2013, así como la nulidad del acta notarial de manifestaciones de igual fecha, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración. Y condenándose a la restitución de la cantidad de dinero depositada por la parte actora que asciende a 40.000 euros, sin deducir de la misma gasto o comisión alguna, más los intereses legales devengados desde la fecha de la contratación del producto, hasta su total satisfacción, deduciendo del total las cantidades percibidas por los actores por aplicación del mecanismo de revisión, así como los intereses y las obligaciones, bonos y acciones, y con restitución tanto de las acciones de Unicaja derivadas de la conversión el 30 de junio de 2016, de los bonos necesariamente y contingentemente convertibles como los bonos perpetuos contingentemente convertibles, obtenidos ambos a su vez del canje operado en fecha de 12 de diciembre de 2013, de los bonos de Banco Ceiss, recibidos por los actores como consecuencia del canje forzoso de las obligaciones subordinadas del FROB, por resolución de 16 de mayo de 2013 (BOE 18 mayo 2013), lo que habrá de determinarse en ejecución de sentencia. Condenando a CEISS a las costas. Siendo recurrida en Apelación dicha sentencia por la entidad bancaria demandada.



TERCERO .- Remitido el procedimiento a esta Sala, se designó Magistrado Ponente y demás miembros de este Tribunal, fijando día para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de resolución desde dicha fecha, y habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte demandada en base a un único motivo de Apelación y que consiste en que la caducidad debería haber sido apreciada. Y lógicamente, apreciada la caducidad, debería procederse a desestimar la demanda, con imposición de costas a la actora.

La discusión es estrictamente jurídica, en orden a cuándo ha de establecerse el díes a quo, para el cómputo de los 4 años de caducidad. Entendiendo la parte apelante que el dies a quo, deberá ser el 18 de mayo de 2013, al ser la fecha en que se publicó en el BOE, la resolución de la comisión rectora del FROB por la que se acuerda la recapitalización y gestión de deuda subordinada del BANCO CEISS, y que contemplaba la aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB. Por lo que siendo la demanda presentada en fecha de 20 mayo 2017, estaría la acción caducada.

No se discute dicha fecha, ni la publicación en el BOE de dichas medidas, pero sí es cierto que en fecha de 27 de mayo de 2013, los actores, en aplicación de estas medidas establecidas en el BOE, constataron en su cuenta corriente una operación no autorizada expresamente por ellos, que consistía en el cambio de sus obligaciones subordinadas que tenían un valor nominal de 40.000 euros, por Bonos de la entidad por valor de 36.000 euros. Habiéndose justificado documentalmente la existencia de dicha operación, con los extractos de la cuenta corriente de los actores, como documentos 12 y 13 de la demanda.

Consta igualmente acreditada la existencia de una queja, poco después por la codemandante Sra.

Inmaculada , dirigida a la entidad bancaria, donde se señalaba que 'se solicitaba la anulación de la gestión realizada el pasado día 27 de mayo, como se describe en la hoja anexa, y la devolución del importe realmente contratado de 40.000 euros, por incumplimiento de los puntos 3 y 14 de las condiciones generales del contrato de obligaciones subordinadas'. Siendo respondido por la entidad demandada, como se deriva de documento 15 de la demanda, en el sentido que 'se había abierto el expediente correspondiente, y tendría la contestación en el plazo máximo de 2 meses'.

En fecha de 8 de agosto, vuelve a existir contestación, donde se indica que 'la entidad bancaria ser emite a los términos de la comunicación de fecha 20 de mayo de 2013, en que se informaba que la Comisión Rectora del FROB, en su reunión de 16 de mayo anterior, aprobó una resolución, por la que se acordaban acciones de capitalización y de gestión de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, consistentes en la recompra obligatoria por la entidad de dichos títulos y la inmediata inversión en bonos convertibles en acciones del Banco CEISS'. Y que las actuaciones del FROB, son de carácter vinculante.

Existiendo posteriores quejas ante el Banco de España, y posterior contestación de la CNMV.

Es evidente, por tanto, que ninguna información previa al canje existió por parte de la entidad demandada a los actores, que solo tuvieron conocimiento de las circunstancias concretas del canje, y en lo que resultarían perjudicados por ello, desde la fecha de 27 de mayo de 2013, cuando se procedió a observar, a través de sus extractos bancarios, que la titularidad que tenían de obligaciones subordinadas por importe de 40.000 euros, se había transformado en bonos por importe de 36.000 euros. Es cierto que en el BOE se había publicado anteriormente que 'se acordaba las acciones de capitalización y gestión de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, consistente en la recompra obligatoria por la entidad de dichos títulos, y la inversión en bonos convertibles en acciones del banco CEISS', pero independientemente que dicho anuncio hubiera sido leído o no por los actores, o hubiera sido comprendido o no por los mismos, es claro, que solo tendrían conocimiento directo de los hechos, cuando esta recompra hubiera afectado directamente a sus intereses patrimoniales, esto es, cuando tuvo lugar la conversión y se produjo la sustitución de su titularidad de obligaciones subordinadas por importe de 40.000 euros, por bonos por importe de 36.000 euros. Puesto que en dicho momento, y no antes, es cuando tienen conocimiento cabal de lo que significa en la práctica la resolución del FROB. Y antes, en su caso, solo podría darse un conocimiento genérico. Puesto que antes, con la mera publicación del anuncio, donde se establecía esa recompra obligatoria, no se conocía, ni se podía conocer, de manera directa, en qué grado podría ser afectado su patrimonio, como consecuencia de dicha recompra obligatoria. Siendo entonces, y no antes, la fecha del dies a quo del cómputo del plazo de caducidad.

Y siendo la fecha de la conversión, y del perjuicio patrimonial consiguiente, de fecha de 27 de mayo de 2013, y siendo la demanda presentada el día 20 de mayo 2017, es evidente que no habría transcurrido el plazo de caducidad de 4 años invocado, al amparo del artículo 1301 del CC .

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el cómputo del plazo de caducidad, de la acción para pedir la nulidad de contratos bancarios, financieros y de inversión aquejados por vicios del consentimiento ( art. 1301 del Código Civil ), tiene su punto de partida en la sentencia de fecha 12 de enero de 2015 (recurso 2290/2012 ), que se reitera en la sentencia de ese mismo Alto Tribunal de fecha 16 de septiembre de 2015 (recurso 1879/2013 ) y en otras posteriores: ' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La doctrina legal expuesta no constituye un 'numerus clausus' ni tampoco establece imperativos categóricos. Por eso dice: 'En el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción '. Y concreta: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'. Esto es, desde el momento en que tiene lugar el canje obligatorio, y la conversión de las obligaciones subordinadas en bonos convertibles, y en el valor que tendrían dichos bonos convertibles. Puesto que antes, el mero conocimiento genérico del anuncio en el BOE, no podría determinar, necesariamente, en qué iba a resultar afectado el patrimonio de los actores, o la pérdida real de su inversión. Y en qué cuantía.

Cuando dicha sentencia del TS invocada, contempla circunstancias de las que derivar el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, lo hace para concretar eventos de los que aquella pueda resultar, y no como asertos apriorísticos de determinación del inicio del cómputo del plazo. Lo que se persigue con la doctrina establecida es vincular aquel con el descubrimiento del error. Y para ello detalla hechos que puedan ser relevantes, como lo son, entre otros, la suspensión de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses. No pretende la Jurisprudencia erigirse en Legislador fijando fechas concretas, y por eso, después de enumerar algunos supuestos que permiten conocer el riesgo del producto, se refiere a cualquier 'otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, que puede inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en la sentencia, que no operan como supuestos determinantes, como pretende la apelante.

La doctrina citada es resultado de una interpretación extensiva de lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil , de cuya literalidad se infiere que solo con la consumación del contrato comienza el cómputo del plazo de caducidad. La sentencia no se aparta de la literalidad del precepto, sino que adecúa su interpretación en relación con los contratos bancarios, financieros y de inversión por '(L)a diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento'. Es lógico que así sea porque el error, en esta clase de contratos, no radica en el hecho mismo de la contratación sino en la dificultad de comprensión del productos y sus riesgos, por lo que el conocimiento de estos deja vía libre al ejercicio de la acción y justifica el comienzo del cómputo del plazo de caducidad.

Pero lo relevante, como se ha indicado, es el conocimiento del producto y sus riesgos, y por ello se dice: ' En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Y se reitera el fundamento al decir: ' No puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Y vuelve a incidir en ello al equiparar ' la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo 'a cualquiera de las otras circunstancias que se detallan en la sentencia'.

Por lo tanto, la suspensión de las liquidaciones de rendimientos del producto, o la adopción de gestión de instrumentos híbridos por el FROB, es una circunstancia para decidir sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad, pero vinculado a lo que también se indica en la sentencia como fundamento esencial de la decisión adoptada: 'la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el recurso de apelación se alude a hechos notorios, como la publicación en el BOE, de la resolución de la comisión rectora del FROB, por la que se acuerda la recapitalización y gestión de subordinada del Banco Ceiss, y que preveía -es decir, no fijaba con claridad- la aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, entendiendo que la publicación de todo ello en el BOE, sería determinante para computar el inicio del plazo de caducidad. Es cierto, que la citada publicación puede ser considerada como hecho notorio, porque incluso se publica en el BOE. Pero el carácter notorio de un hecho solo acredita el hecho en sí mismo considerado, no su conocimiento por parte de terceros. Que un hecho sea notorio significa que está exento de prueba en cuanto a su propia realidad, pero eso no significa que permita dar por supuesto que es conocido por cualquiera; la notoriedad se refiere al hecho, no a su conocimiento por los particulares.

Es más, incluso en el presente caso, no consta comunicación alguna de la entidad bancaria antes de la fecha del canje obligatorio, de 27 de mayo, informando a los clientes de lo que iba a suceder. Y que éstos no tenían conocimiento de lo que iba a ocurrir, se determina por las distintas cartas y quejas que, de manera inmediata, formularon a la entidad demandada, y al Banco de España, en demanda de información. Pues desconocían el motivo del canje, y de la pérdida patrimonial que habían experimentado. Es decir, no conocían el contenido de la resolución publicada en el BOE.

Aunque esta resolución se publique en el BOE no se tiene que inferir que haya sido conocida por los actores, clientes minoristas. A diferencia de las normas jurídicas, cuyo conocimiento se presume desde que se publican (la ignorancia de la Ley no excusa su cumplimiento), las comunicaciones de las entidades financieras o de inversión no dejan de ser instrumentos internos, aunque sean divulgados, pero a cuyo conocimiento no accede el inversor minorista.

Es decir, que podríamos considerar como día de inicio del plazo aquel en que el cliente tiene conocimiento cabal del canje obligatorio, de las obligaciones subordinadas en bonos, y la pérdida patrimonial sufrida, no antes. En definitiva, en 27 de mayo de 2013. La pérdida de rentabilidad es un riesgo asumible en tanto en cuanto su liquidación pueda depender de las variables de riesgo del producto, pero -para el inversor minorista- el riesgo inesperado es la pérdida significativa del capital invertido. O de una cantidad significativa del mismo, como tuvo lugar en 27 de mayo de 2013. De tal manera que resultaría atrevido y poco fundado, considerar que el inversor tenía conocimiento de la frustración de la inversión por noticias publicadas en el BOE. Donde simplemente aludía a medios de gestión de instrumentos híbridos, sin que ello conllevara el conocimiento cabal del modo y cuantía en que su patrimonio iba a ser afectado. Y también es atrevido y contrario a Derecho, solapar el conocimiento general con el particular de personas concretas: un hecho notorio puede llegar a resultar de informaciones públicas generalizadas -aunque con matices-, pero de ahí a considerar notorio el conocimiento de ese hecho notorio - perdónese la redundancia- va un largo trecho.

Como tampoco resulta justificado que el emisor del producto mantenga la expectativa sobre la viabilidad de un producto y recurra a la información facilitada por otros, o en este caso, a la publicación por el BOE, de la resolución del FROB de gestión de instrumentos híbridos, para afirmar que el inversor tenía conocimiento del fracaso del producto emitido. Y en la medida que nada le comunicó la entidad bancaria al cliente, con carácter previo, sobre lo sucedido, lo que iba a suceder, o en qué medida su patrimonio iba a quedar afectado por la intervención y resolución del FROB, no puede pretender que el inversor deba tomar conocimiento de la pérdida de la inversión por las noticias de prensa publicadas. O por la información del BOE, sobre la resolución del FROB, sobre gestión de instrumentos híbridos.

La confusión e incertidumbre del inversor por las noticias y publicaciones a las que pudo acceder entra dentro de lo posible, y hasta razonable, pero de la divulgación de aquellas no se puede inferir un conocimiento concreto del riesgo de la inversión, de la cuantía de su pérdida patrimonial, de la conversión obligatoria en bonos, y el número concreto de dichos bonos y de su importe, hasta que, tuvo lugar el canje obligatorio, y a través del extracto bancario tuvo conocimiento de la pérdida patrimonial significativa sufrida. Esto es, 27 de mayo de 2013. Y así siguiendo la doctrina del TS, se ha de considerar como tal momento, desde que con el canje es conocedor de la pérdida de la inversión. Pero, como se ha indicado, no consta en absoluto que la apelante (o la entidad a la que sucede) hubiera comunicado nada a sus clientes con carácter previo a dicho canje. Y contando como fecha cierta aquella en la que tuvo lugar el canje que -no lo olvidemos- es otra de la circunstancias a tomar como referencia para el inicio del cómputo del plazo de caducidad: 'el de aplicación -esto es, el efecto práctico de las medidas, no la publicación de las mismas- de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB ', esta fecha será la del inicio del cómputo de plazo de caducidad, esto es, 27 de mayo 2013. Y siendo la demanda presentada en fecha de 20 mayo de 2017, no habría transcurrido el plazo de cuatro años previstos en el artículo 1301 del CC . La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , no establece una prioridad de criterios, sino una pluralidad de ellos a tomar como referencia, con la particularidad de que debe primar la que de ellas más se ajuste a la razón de ser expresada en la sentencia: esto es, el 'tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'.

En definitiva, el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas, incluyendo la correspondiente quita, en bonos convertibles en acciones del Banco CEISS, ilíquidos. Por un importe de 36.000 euros, de manera que la inversión inicial en obligaciones subordinadas que tenían un valor de 40.000 euros, se ha reducido a 36.000 euros del valor de bonos convertibles en acciones del banco CEISS.

En definitiva, hemos de tomar como fecha para el inicio del cómputo del plazo el día en que se produjo el canje (27 de mayo 2013) y, por ello, no se ha producido la caducidad de la acción ejercitada. Siendo la demanda interpuesta en 20 mayo 2017.

Siendo este el único motivo de Apelación, y siendo este desestimado, no procede entrar a valorar otra serie de cuestiones, que no son objeto de impugnación. Esto es, no es preciso entrar a valorar los motivos de fondo que, con acierto, han sido razonados en la Sentencia de Instancia, y lógicamente, no es preciso entrar a valorar la pretensión subsidiaria alegada por la demandante, en relación con la acción de responsabilidad del artículo 1101 del CC y resolución contractual.



SEGUNDO.- Siendo desestimado el recurso de Apelación, conforme el artículo 398 de la LEC , habrán de ser impuestas las costas de esta alzada a la parte apelante, no apreciándose dudas de hecho o de derecho que justifiquen un criterio contrario. Haciendo nuestros los de nuevo, más que acertados razonamientos expresados por la Juez a quo, en el fundamento jurídico décimo de su sentencia, con relación a las costas de Primera Instancia.

En cuanto a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , se acuerda su pérdida, debiendo dar a dicha cantidad el destino legal que corresponda, una vez firme esta resolución.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra.

Montserrat Jiménez Sanz, en nombre y representación de BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del Burgo de Osma, de fecha de 1 diciembre 2017 , en autos de juicio ordinario número 156/2017, seguidos en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debemos de confirmar, y confirmamos, en su integridad, la sentencia recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada en concepto de depósito para recurrir, cuya pérdida se decreta, el destino legal que corresponda.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sala. Bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, la firmaron, rubricaron los Ilmos. Sres Magistrados que figuran al margen.