Sentencia CIVIL Nº 27/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00027/2018
tribunal superior de justicia de galicia
A Coruña, nueve de noviembre de dos mil dieciocho, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia, constituida por los Ilmos. Sres. magistrados don Juan Luis Pía Iglesias, don Pablo A. Sande García
y don Fernando Alañón Olmedo
en nombre del rey
la siguiente
s e n t e n c i a
En el recurso de casación 1/2018 interpuesto por don Florencio , representados por el procurador
don Manuel Cabado Iglesias y asistido por el letrado don José Manuel Oliveros Rodríguez, y en el que es
parte recurrida don Ceferino y doña Nieves , representada por la procuradora doña María José Tella
Costa y asistidos por el letrado doña Rosa Nieves Santamarina Cerdeira, contra la sentencia dictada en grado
de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 22 de noviembre de
2017 (rollo de apelación número 311de 2017 ), como consecuencia de los autos del juicio declarativo de
procedimiento ordinario número 425 de 2014, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia de núm. 2 de
Mondoñedo, sobre acción confesoria de servidumbre.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo

Antecedentes

PRIMERO: 1. La procuradora doña María José Tella Costa, en nombre y representación de doña Nieves y don Ceferino , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mondoñedo, formuló, el 23 de diciembre de 2014, demanda de juicio declarativo ordinario núm. 425/14 Contra don Ceferino y doña Nieves .

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia declarando: 'por la que estimando íntegramente la demanda se declare la existencia de una servidumbre de aguas que grava a la finca NUM001 del plano del concentración parcelaria de Coxela en beneficio de las fincas de mis representados y, aparejada a la misma, la existencia de servidumbre de paso desde la carretera hasta la finca NUM001 propiedad del demandado, en beneficio de las fincas de mis mandantes, librando mandamiento al efecto; condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y a ejecutar las obras necesarias para reponer a su estado anterior a la causación de los daños la infraestructura de la servidumbre de aguas existente entre las fincas referidas en la demanda y, con expresa imposición de costas al demandado por su temeridad y mala fe.' 2. Admitida la demanda por Decreto del 12 de febrero de 2015 y emplazado el demandado, el procurador don Manuel Cabado Iglesias, compareció en los autos (el 14- 04-2015) en nombre y representación de don Florencio . Y contestó la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia 'que desestime íntegramente las pretensiones contenidas en la demanda, con imposición de las costas a los actores.' 3. Las partes fueron convocadas para asistir a la comparecencia establecida en el artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de 1881 ) y, celebrada ésta sin avenencia, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida. Los autos quedaron conclusos para sentencia.

4. La señora Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Mondoñedo dictó sentencia con fecha de 17 de enero de 2017 , cuyo fallo es como sigue: 'QUE ESTIMANDO la excepción de falta de legitimación activa planteada por la representación de don Florencio respecto de don Ceferino , debe absolverse al demandado UNICAMENTE DE LAS PETICIONES DEDUCIDAS CONTRA ÉL POR PARTE DEL Sr. Ceferino Y QUE FUESEN INSTADAS EXCLUSIVAMENTE POR ESTE ÚLTIMO O REDUNDASEN ÚNICAMENTE EN SU PROPIO BENEFICIO, continuando las actuaciones respecto de doña Nieves .-QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Tella Costa, actuando, en nombre y representación de doña Nieves .- debo DECLARAR Y DECLARO la existencia de una servidumbre de aguas que grava a la finca NUM001 del plano de concentración parcelaria de COXELA en beneficio de la finca número NUM000 también del plano de concentración parcelaria de COXELA, CUYO TRAZADO SE CORRESPONDE CON EL consignado en su informe por el perito Sr Salvador .- DEBO DECLARAR Y DECLARO QUE doña Nieves , cotitular de la finca número NUM000 del plano de concentración parcelaria de COXELA, tiene derecho a usar el agua del manantial existente en la finca NUM NUM001 , actualmente propiedad de don Florencio , en la forma en que tradicionalmente se venía haciendo desde la fecha de constitución de dicha servidumbre y con el trazado consignado en su informe por el perito Sr Salvador .- DEBO CONDENAR Y CONDENO a don Florencio a cesar en los actos de perturbación del derecho de aprovechamiento de las aguas que asiste a la demandante doña Nieves , ABSTENIÉNDOSE de realizar cualquier acto que impida el acceso a las aguas en el modo antes indicado.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a don Florencio a la arqueta, llave de paso y conducciones al estado anterior al corte unilateral de suministro de agua acaecido en el año 2013, corriendo íntegramente de su cargo el importe íntegro los trabajos de ejecución indicados en el razonamiento jurídico tercero de la presente resolución.- Dichos trabajos deberán llevarse a cabo en el plazo de dos meses desde que sea notificada la firmeza de la presente resolución, debiendo dar cuenta a este Juzgado del inicio y finalización de los mismos.- No se efectúa expresa imposición de costas.'

SEGUNDO: La representación de don Florencio interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo dictó sentencia con fecha de 22 de noviembre de 2017 , que en su parte dispositiva dice: 'se estima el recurso de apelación de la parte actora. Se desestima el recurso de apelación de la parte demandada. Se revoca la sentencia en el sentido de estimar la demanda respecto de ambos demandantes y haciendo imposición de costas a la demandada. No se hace especial imposición de costas respecto del recurso acogido. Se imponen al apelante las del recurso desestimado.

Procédase a dar a los depósitos el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , si se hubiera constituido.'

TERCERO: La representación de don Florencio presentó escrito el 26-12-2017 en el que interpone recurso de casación en esta Sala contra la sentencia dictada el 22-12-2017 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo. Esta, por diligencia de ordenación de fecha 27-12-2017, acordó emplazar y remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, lo que se notificó a las partes.



CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 8 de junio de 2018 por el que acordó admitir a trámite por todos sus motivos el recurso de casación. En nombre y representación de don Ceferino y Dª Nieves la procuradora doña María José Tella Costa formalizó escrito de impugnación del recurso el 17 de julio de 2018.

La Sala, por providencia de 19 de septiembre de 2018, señaló día, el 10 de octubre de 2018, para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución del recurso pasa por una sucinta exposición de los antecedentes que determinan la pretensión ante esta Sala de la parte demandada en el procedimiento. Así, la representación procesal de la parte demandante ejercitó acción declarativa que tenía por objeto la existencia de una servidumbre de aguas que gravaría la finca que se describe en el antecedente segundo de la demanda, propiedad de D. Florencio , con la complementaría de servidumbre de paso; a la pretensión declarativa anterior se añadía la de condena a la reposición de las cosas al estado anterior a la realización por parte del demandado de unas obras que habrían dañado la infraestructura de la servidumbre. La sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Mondoñedo, de fecha 17 de enero de 2017 , estimo en parte la demanda pues rechazó la legitimación activa de uno de los codemandantes -D. Ceferino - e, igualmente, declaró la existencia de una servidumbre de aguas que habría de gravar la finca del demandado, anteriormente citada, en beneficio de la propiedad de Dª. Nieves , añadiendo la declaración de que la anterior tenía derecho a la utilización del agua del manantial existente en la finca de la demandada, con condena del Sr.

Florencio a cesar en la realización de actos de perturbación del derecho de la demandante y a la realización de los trabajos correspondientes para que, en el plazo de dos meses, se reponga la arqueta, llave de paso y conducciones al estado anterior al corte unilateral de suministro llevado a cabo por el Sr. Florencio en 2013. El razonamiento de la sentencia de instancia, en lo que interesa para la resolución de este recurso, se apoyaba (fundamento jurídico segundo) en la existencia de una servidumbre de acueducto a la que se añadía una 'servidumbre de aprovechamiento comunitario de aguas en la modalidad de 'pilla pillota' regulada en el artículo 66 de la Ley 2/06, de 14 de junio, de Derecho Civil Foral de Galicia ' (sic). Continuaba el razonamiento con la afirmación de que el manantial existente en la finca de la demandada servía para abastecer de agua a varias de las edificaciones existentes en parcelas situadas a cota inferior, que de facto se había constituido una comunidad de usuarios que hacían uso del cauce de modo indistinto, no supeditándolo a un destino agrícola, satisfaciendo las necesidades de quien primero utilizara las aguas y 'sin acomodación a aspectos temporales cuantitativos' (sic); se concluía el fundamento de derecho segundo afirmando la existencia de una servidumbre de aguas y el derecho de la demandante a usar el agua del manantial que nacía en la finca de la demandada, en la forma que se venía llevando a cabo desde la constitución de esa servidumbre y con el trazado consignado por el perito Sr. Salvador en su informe.

Apelada la sentencia se dicta el día 22 de noviembre de 2017 otra por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lugo por la que se acoge el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Ceferino , a quien se le reconoce legitimación activa, mientras que se rechaza el articulado por la causídica representación de la parte demandada. Así se razona en el fundamento jurídico tercero que se debe mantener el pronunciamiento atinente a la existencia de un aprovechamiento comunitario de las aguas en la modalidad de pilla pillota por cuanto no necesariamente éste debe tener carácter inmemorial. Se alude al convenio existente entre los usuarios de las aguas de aprovecharse de las mismas de modo indistinto y sin sujeción a un exclusivo destino agrícola lo que provoca la desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- Dos son los motivos que integran el recurso de casación planteado por la demandada; como motivo de estricta casación se hace referencia a la infracción de lo dispuesto en los artículos 65 , 66 y 67 de la Ley 2/2006 ; como motivo de infracción procesal, inserto en el recurso de casación, se denuncia la infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , en relación con lo dispuesto en los artículos 217 , 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , todo ello en cuanto la sentencia de la Audiencia Provincial concede legitimación activa a D. Ceferino .



TERCERO.- En cuanto al motivo de estricta casación se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 65 , 66 y 67 de la Ley de derecho civil de Galicia , preceptos éstos que se enmarcan dentro de su Capítulo III del Libro VI, bajo la rúbrica 'De la comunidad en materia de aguas'. Señala el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Ya se decía en los acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017, que será motivo de inadmisión del recurso de casación, sobre la base de la necesidad de que se cite con precisión la norma infringida, la acumulación de citas de preceptos heterogéneos en un único motivo o la cita de preceptos de carácter genérico que puedan comportar ambigüedad o indefinición. Asimismo se añade que es causa de inadmisión, sobre la base del artículo 483.2,4º (carencia manifiesta de fundamento), la mezcla de cuestiones heterogéneas. En tal sentido podemos citar las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 429/2018, de 09 de julio , 426/2018 del 04 de julio , 398/2018, del 26 de junio por traer a colación las más recientes; en igual dirección las sentencias de esta nuestra Sala 9/2018, del 16 de mayo , 16/2016, del 15 de marzo y 27/2017, del 30 de octubre y también los autos 16 y 24/2015, de 19 de junio y 28 de septiembre, entre otros muchos. Esa acumulación de infracciones, por si misma, es causa de inadmisión, en este momento de desestimación del motivo, tal y como ya señalamos en la sentencia 8/2017, de 21 de febrero , por integrar un déficit constructivo del recurso insubsanable y ello es así porque el recurso de casación dista de ser un medio de impugnación que colme sus requisitos formales con la mera alegación de razonamientos sino que por su propia naturaleza exige la formal concreción de manera autónoma e independiente, de las infracciones sustantivas en que se apoye, incluso con la exigencia de que cada concreta infracción integre un motivo distinto. Pues bien, no solo aparece en el motivo la infracción de tres preceptos de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006, los artículos 65 , 66 y 67 , de contenido sustancialmente diverso, sino que en el desarrollo de la cuestión se alude a infracciones de normas administrativas ajenas por completo a las cuestiones atinentes a la institución de derecho foral que se dice afectada por la sentencia; así se alude al artículo 52.2 del RDLeg 1/2001, de 20 de junio, referente a la adquisición por prescripción del derecho al uso privativo del dominio público hidráulico, al artículo 409 del Código Civil o incluso al artículo 1750 del mismo cuerpo legal , preceptos todos ellos en su conjunto contemplados, de manifiesta heterogeneidad material.

Por si sola esa defectuosa construcción del motivo de impugnación sería suficiente para, en este momento, declarar la desestimación del recurso.



CUARTO.- A mayor abundamiento y como demostrativo del inviable, en cualquier caso, planteamiento de la recurrente, ha de ponerse de manifiesto que las cuestiones atinentes a los artículos 64 , 65 y 66 de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006 son absolutamente adjetivas a la cuestión principal. La demanda rectora de litis pretendía el reconocimiento de la existencia de una servidumbre de aguas de la que habrían de ser beneficiarios los predios pertenecientes a los demandados (cfr. suplico de la demanda). El apoyo normativo de la pretensión demandante se integraba por lo dispuesto en los artículos 530 y concordantes del Código Civil introduciendo una referencia a los artículos 25 a 32 de la Ley de derecho civil de Galicia de 1995 , reguladores de la servidumbre de paso y serventía, por tanto ajenos a las cuestiones que en este momento son objeto de controversia. Ninguna referencia, como no podía ser de otro modo a la vista del relato de hechos que se contenía en la demanda, había a las aguas de torna a torna o pilla pillota. Tampoco en la contestación a la demanda se hacía alusión alguna a ese régimen de aprovechamiento de las aguas. Es la sentencia de primera instancia la que de modo sorprendente, alude a un aprovechamiento comunitario de aguas en la modalidad de pilla pillota, cuestión que en los escritos de alegaciones de las partes estaba ausente. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ante la impugnación de ese razonamiento por parte de la demandada, que como se dijo era ajeno a la cuestión debatida, entra en su conocimiento y viene a admitir ese planteamiento comunitario, cuando, se reitera, la única cuestión que se sometía a decisión jurisdiccional era la existencia de una servidumbre de acueducto, de exclusiva regulación común (cfr. Sentencia de esta Sala 22/2012, de 18 de junio ).

Dicho lo anterior, resulta absolutamente inocuo el planteamiento de la recurrente en orden a la fijación o no de un régimen de aprovechamiento comunitario de aguas de pilla pillota. En la exposición de motivos de la Ley 147/1963, de 2 de diciembre, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Galicia, se recogía como forma especial de comunidad el especial condominio en las aguas de regadío, aguas que por su reducido y anormal caudal no permite constituir una comunidad de regantes con sus diversos y complicados órganos; la descripción de la situación de hecho existente era la de que cada regante cogía el agua según consideraba, tapando las derivaciones que encauzaban el agua a otras fincas y abriendo las que la habrían de llevar a la propia; el aprovechamiento individual del agua queda sometido a la voluntad de otro regante que desde un punto superior derivara el agua hacia su predio, de ahí, señalaba la compilación, que a estas aguas se les llamara de torna a torna. No desconocía la existencia de graves discusiones y lamentables sucesos por existir una forma anárquica y sin control de los aprovechamientos de ahí que fuera necesario arbitrar el correspondiente medio legal para evitar esos dañinos efectos. El artículo 90 de la Compilación establecía el derecho del partícipe en la comunidad de solicitar la partición o partija de las aguas, que ya en el precepto se conocían no solo como de torna a torna sino también como aguas de pillota. El procedimiento fijado era el establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el apeo de los foros y los Tribunales habrían de decidir sin perjudicar a quienes no hubiesen sido parte en el expediente. Claramente se aprecia que no indicado no eran sino normas reguladoras de una especial comunidad de aprovechamiento de aguas. Este precepto no fue alterado por la Ley 7/1987, de 10 de noviembre y en la Ley de 1995 se dedicó el artículo 16 a la regulación de esta especial forma de comunidad indicando que el aprovechamiento de las aguas se acomodará al uso y, a petición de alguno de los usuarios o partícipes, se partirán por horas, días o semanas, en proporción a la extensión que viniese regándose; se añadió la presunción de su carácter inmemorial. En la vigente Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006 el artículo 66 recoge la tradición fijada en las normas anteriormente indicadas, estableciendo la regulación de su uso conforme a la costumbre o acuerdo de los interesados o de conformidad con la partición que al efecto se lleve a cabo, en proporción a la superficie de riego de cada comunero, sin posibilidad de dar uso distinto de aquel para el que fueron prorrateadas. Como fácilmente se colige es absolutamente ajeno a la realidad de una servidumbre de acueducto la existencia o no de esa comunidad de usuarios y el régimen que entre los mismos exista en orden al aprovechamiento; pero aún más, ni siquiera la servidumbre de aguas se constituye en favor de una comunidad de usuarios o de titulares de varios predios dominantes sino que solo se establece en favor de los predios de dos titulares, sin establecer vinculo comunitario alguno entre ellos (vid. sentencias de esta Sala 22/2017, de 23 de junio , 22/2012, de 18 de junio , 12/2011, de 12 de abril , 4/2006, de 23 de enero y 44/2005, de 20 de diciembre ) La consecuencia de lo expuesto no puede ser otra que la inocuidad del planteamiento de la recurrente para fijar la competencia de la Sala de este Tribunal, el quebranto de preceptos de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 2006 que ninguna relación tienen con la cuestión principal, la confesoria de una servidumbre de acueducto. Es de aplicación, por consiguiente, la doctrina de la equivalencia de resultados y carencia de efecto útil del recurso ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 261/2016, de 20 abril , 39/2016, de 8 de febrero y 50/2016, de 11 de febrero ). En modo alguno es posible alterar el fallo de la resolución impugnada desde la infracción de los preceptos de la Ley gallega expuestos por la recurrente, de modo que la competencia de esta Sala deviene artificiosa, al margen de la consideración.

Tal circunstancia, al igual que sucedió con la argumentación previa, habría de ser considerada a los efectos de la inadmisión del recurso, lo que en este momento habría determinado su desestimación.



QUINTO.- Además de lo anterior, esa situación de inadmisión ex artículos 483.2.1 y 2 de la Ley de enjuiciamiento civil conlleva la inviable atención al motivo de infracción procesal por cuanto solo la formal atención de un motivo de casación fundado en la infracción de normas de derecho civil especial o foral, más allá de la mera mención a las mismas, permite asumir la competencia para el análisis no solo de las cuestiones sustantivas de derecho común inexorablemente unidas, sino también de las infracciones procesales, ex artículo 469.1 de la Ley de enjuiciamiento civil , de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimosexta del mismo cuerpo legal . (así, v.gr., entre las innumerables resoluciones de la Sala, SSTSJG 3/2003, de 28 de enero , 2/2005, de 20 de enero , 42/2016, de 17 de noviembre , y 22/2017, de 23 de junio , y AATSJG de 20 de julio de 2009 , 29 de abril de 2011 , 25 de octubre de 2013 , 31 de mayo de 2016 , 24 de enero de 2017 , 31 de marzo de 2017 y 9/2018, de 16 de mayo ).



SEXTO.- La desestimación del recurso de casación determina la imposición, ex artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de enjuiciamiento civil , de las costas procesales a la recurrente y en relación al depósito constituido para recurrir, ex disposición adicional 15ª. 9, de la Ley orgánica del Poder Judicial procede decretar su pérdida.

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1º No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Florencio contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 22 de noviembre de 2017 (rollo de apelación número 311 de 2017 ), la cual confirmamos.

2º Imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

3º Decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así se acuerda y firma.