Sentencia CIVIL Nº 27/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 146/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 146/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de ALBACETE. Ordinario Contratación nº 392/17
APELANTE: Emiliano
Procurador: D. José Luis Salas Rodríguez de Paterna
APELADO: LIBERBANK, S.A.
Procuradora: Dª. Raquel Zamora Martínez
S E N T E N C I A NUM. 27-19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 392/17 de Ordinario
Contratación seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por Emiliano
contra LIBERRBANK, S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación
que, contra la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2017 por el Juez en funciones de refuerzo de
Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo
en fecha 17 de enero de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales José Luis Salas Rodríguez de Paterna en nombre y representación de Emiliano , frente a Liberbank y, en consecuencia, absuelvo a esta última de todos los pedimentos hechos en su contra.- Todo ello con imposición de costas al demandante.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación ante este Juzgado para su conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial de Albacete.- Así lo acuerdo, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Co ntra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante D.

Emiliano , representado por medio del Procurador D. José Luis Salas Rodríguez de Paterna, bajo la dirección del Letrado D. Oscar Rodríguez Villena, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora Dª. Raquel Zamora Martínez, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PR IMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete de 4 de diciembre de 2017 , que desestimó la demanda interpuesta en nombre y representación del apelante, Emiliano , contra la entidad Liberbank.

Con la demanda se interesó (1) que se declarase la nulidad de la estipulación del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes que establece un límite a la variación del tipo de interés variable pactado; (2) que se condenase a la demandada a abonar al demandante la cantidad cobrada de más por aplicación de la mencionada cláusula hasta el mes de febrero de 2014, fijada en ocho mil trescientos setenta euros con sesenta y siete céntimos (8.370,67€), de los cuales 4.996,65€ corresponden a intereses cobrados de más, 2.397,60€ a cantidades dejadas de amortizar y 976,43€ a intereses legales desde cada cobro indebido; (3) que se condenase a la entidad demandada al pago de los intereses que se devenguen hasta el efectivo pago; y (4) que se condenase en costas a la entidad demanda.

El Sr. Juez parte de la alegación de la demandada de falta de legitimación activa de los demandantes, y de carencia de objeto del proceso, basadas ambas en el dato indiscutido de que el contrato de préstamo fue cancelado anticipadamente con anterioridad a la presentación de la demanda (se otorgó escritura de carta de pago y cancelación de fecha 21/03/2014). Y sobre esa base la sentencia recurrida fue desfavorable a la demanda porque, según el Sr. Juez, 'no tiene sentido declarar la nulidad de algo inexistente. Y, dado que las obligaciones se extinguen por su cumplimiento ( artículo 1156 CC ), una vez que se admite por las partes que la hipoteca estaba ya cancelada en el año 2.013 - antes, por tanto, de presentarse la demanda en el año 2016-, no es posible declarar la nulidad del contrato o de cualquiera de sus cláusulas, que han desaparecido ya del tráfico económico y jurídico'.

Así lo han entendido también las sentencias de la Audiencia Provincial de Badajoz de 25 de mayo de 2.017 y de 6 de abril de 2.017 , que se basan en los principios 'de seguridad jurídica y de orden público económico' que inspiran nuestro ordenamiento jurídico, así como la de la Audiencia Provincial de Valencia de 27 de marzo de 2.012 y la de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de septiembre de 2.016. Todas ellas se citan en la resolución apelada.

SE GUNDO.- La sentencia descrita es recurrida alegando en primer lugar que no se comparte la razón de fondo que en ella se expresa, y entiende este Tribunal que debe estimarse el recurso en este punto, tal y como viene expresándose desde la Sentencia nº 163/2018, de 1 de junio de 2018, dictada en el rollo de Apelación nº 628/17 .

Una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que el demandante tiene interés legítimo en la declaración de nulidad que interesó. Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto.

El interés jurídicamente defendible del demandante, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se le devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo.

Si normalmente, en los litigios que se han visto por este Tribunal, el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado.

Los principios de seguridad jurídica y de orden público económico a los que se refiere a sentencia recurrida no se han plasmado en una norma que prohíba la declaración de nulidad de una cláusula inserta en un contrato ya agotado. Tales principios se han plasmado en nuestro ordenamiento jurídico en las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, normas que no resultan aplicables al caso, entre otras razones porque no concurre la primera y no se ha invocado la segunda.

Es más, cuando el artículo 1.301 del Código Civil establece el momento de inicio del cómputo de la acción de nulidad por error, o dolo, o falsedad de la causa, lo hace coincidir con el de la consumación del contrato, es decir, con la fecha de cumplimiento o agotamiento de sus efectos. Lo anterior se dice no porque se considere que la nulidad de la cláusula suelo interesada tenga amparo en dicho precepto, sino porque es una norma que evidencia que es posible declarar la nulidad de un contrato ya cumplido.

En este sentido pueden citarse algunas sentencias de la llamada Jurisprudencia Menor, además de las de este Tribunal dictadas a partir de la citada más arriba.

Así, en la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, sec. 1ª, S 13-11-2017, nº 193/2017, rec.

249/2017 se puede leer lo siguiente: '9.- La parte demandada alegó en su escrito de oposición al recurso de apelación algo que ya había argüido en su contestación a la demanda: que no era posible la declaración de abusividad / nulidad de la cláusula controvertida porque el préstamo objeto de esta 'litis' se encuentra cancelado desde octubre de 2015. Nosotros discrepamos sin embargo de esta tesis. Es factible llevar a efecto un control de validez de una condición general de la contratación incluida en un contrato de préstamo que a la fecha de interposición de la demanda estaba cancelado.

Recordemos que en la demanda puede leerse claramente que se ejercita una acción al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , formulada en atención al carácter abusivo que se atribuye a la estipulación controvertida, a tenor de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Del ejercicio de esa acción deriva el demandante además como consecuencia, el ejercicio de una reclamación dineraria, consistente en las sumas pagadas por el prestatario a consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

La acción ejercitada es la de 'nulidad absoluta', como resulta incuestionablemente de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (EDL 1998/43305) que dispone '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. / 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ' Ese art. 10. Bis, 2 de la Ley 26/1984 de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 1984/8937), establecía que ' serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas '. Este precepto ha sido reproducido de forma semejante en el actual y vigente art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (EDL 2007/205571), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que prevé que ' las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.' En consecuencia, siendo claro que la acción ejercitada es la de nulidad absoluta o de pleno derecho, lo siguiente que debemos decir es que esa acción, como es sabido, no está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil (EDL 1889/1) sino que por el contrario es imprescriptible. En este sentido, el Tribunal Supremo, por ejemplo, en constante jurisprudencia de ociosa cita viene a establecer que 'los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo. La acción de nulidad es imprescriptible' (ver por ejemplo Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2006 que a su vez cita otras de 9 de abril de 1997, 14 de marzo de 2000 - con cita a su vez de Sentencias del Tribunal Supremo de 6-4-84 , 10-10-88 , 23-10-92 , 8-3-94 y 9-5-95 - y de 18 de octubre de 2005 ).

Por consiguiente, siendo la acción imprescriptible, el que nos hallemos ante un contrato cancelado no impide la interposición de la acción, pues en general, la extinción de un contrato no impide que se puedan formular después reclamaciones siempre y cuando nos hallemos ante el ejercicio de acciones interpuestas en plazo (lo que sucede obviamente en caso de ejercicio de una acción imprescriptible) y cuyo objeto o razón de ser subsista, como es el caso, en la medida en que la acción de nulidad ejercitada en nuestro caso, constituye precisamente el soporte inexcusable para la acción de reclamación dineraria que asimismo se ejercita (no sería factible la devolución de las sumas que el actor impetra sobre la base de la abusividad de la cláusula, si dicha cláusula no pudiera ser declarada abusiva por haberse extinguido el contrato ).' Y en la Sentencia núm. 676/2017 de 22 diciembre de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1 ª), Ardi. JUR 201836566, se razona de la siguiente manera: '

CUARTO.- Para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2015 , según la cual, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 , aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte.

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

Piénsese en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Como hemos dicho, en este caso se trata de una acción de nulidad que pretende la eliminación de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se dice en la demanda, cuando se refiere a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, como lo es la cláusula suelo.

Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelante, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el Art. 1.301 CC (LEG 1889, 27) , cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.

Por tanto, dicho precepto autoriza que de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización anticipada, como es el caso.

Otro ejemplo de la posibilidad de promover la acción de nulidad es el que viene resolviendo esta Audiencia Provincial con reiteración, al declarar la validez de un contrato de novación suscrito entre consumidor y entidad bancaria, en el que acuerdan dejar sin efecto la cláusula suelo, y sin embargo, ello no obsta a que se promueva la acción de nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejan sin efecto en el contrato privado de novación. Vemos que se estima la acción de nulidad de la cláusula suelo, con los efectos económicos señalados, aún cuando a la fecha de interposición de la demanda, dicha cláusula suelo ya no existe porque las partes han convenido dejarla sin efecto.

El motivo se desestima.' TE RCERO.- Descartada la apreciación del Tribunal de Primera Instancia sobre las consecuencias de la cancelación anticipada del préstamo hipotecario, lo que procede a continuación es analizar si debe o no declararse la nulidad de la cláusula pretendida en la demanda.

Para ello hay que seguir las indicaciones de la doctrina jurisprudencial iniciada con la importante sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo , , Aranzadi RJ 20133088, que analiza hechos similares a los que son objeto de enjuiciamiento.

Dicha resolución hace un completo análisis de las cláusulas suelo y las va sometiendo a sucesivos controles para verificar su validez.

El primer control, que se aplica a todo tipo de contratos de adhesión, con independencia de la condición de consumidor o no del cliente, es el de incorporación, que en el caso debe considerarse superado, puesto que la cláusula cuestionada resulta perfectamente clara y comprensible: 'El tipo de interés máximo no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 4% nominal anual'.

Los siguientes controles, el de transparencia y, en su caso, abusividad, sólo se aplican, según la sentencia citada, cuando el cliente es un consumidor, condición que, de manera genérica, fue negada por la demandada en la contestación.

Hay que insistir en que por este Tribunal, y en general por la jurisprudencia, se viene entendiendo de forma reiterada que la condición de consumidor debe demostrarla quien la alega. El solo hecho de ser una persona física no dotaba al demandante de la condición de consumidor, pues según la definición legal no basta con ello, es preciso además que actuase la contratar con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (cfr. art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y Otras Leyes Complementarias). No existe la presunción de la condición de consumidores de las personas físicas.

Los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita. Si se ejercita una pretensión de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, ésta debe acreditarse.

Ello es así no sólo por aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, sino también por aplicación del criterio de la facilidad probatoria, que conduce a atribuir a los que esgrimen su condición de consumidores la carga de demostrarla ( art. 217.7 LEC ).

El demandante no sólo no ha acreditado que actuase como consumidor al contratar con la entidad prestamista, sino que en su interrogatorio confesó que el crédito lo solicitó para hacer frente a unas deudas derivadas de su actividad profesional como agricultor.

No siendo el actor consumidor, no es de aplicación al caso la construcción jurisprudencial aludida más arriba, elaborada a partir de la aplicación de las Directivas y de la Ley de defensa de los consumidores, por lo que no cabe declarar por esa vía la nulidad por abusiva de la cláusula cuestionada, debiendo en consecuencia desestimarse la demanda.

CU ARTO.- Dado que la sentencia desestimatoria de la demanda se confirma por razones diferentes a las expresadas en ella, procede no hacer expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de la apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandante D.

Emiliano contra la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2017 , en los autos de Ordinario Contratación nº 392/17, por el Juez en funciones de refuerzo de Primera Instancia nº 3 de Albacete, CONFIRMAMOS , con una fundamentación diferente, la referida resolución, sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.