Sentencia CIVIL Nº 27/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 699/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000699/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001024/2014
SENTENCIA Nº 27/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Fernando Fernández Espinar López
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En ELCHE, a veintidós de enero de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1024/2014 seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por Doña Pilar y Don Arcadio ; representados por el Procurador de los Tribunales D. Miguel
Martínez Hurtado y defendidos por el Letrado D. Carlos Felipe Ros Alvarez y como parte apelada Don Avelino
y Mapfre Seguros de Empresas, S.A.; representados por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lara
Medina y defendidos por el Letrado D.Luis Delgado de Molina Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 12 de junio de 2017 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Desestimo la demanda interpuesta por la parte actora en este procedimiento y, en consecuencia, absuelvo a Avelino y a Mapfre Seguros de Empresas, S.A. de todas las pretensiones ejercitadas por Pilar y Arcadio .

Condeno a los actores al pago solidario de las costas de este procedimiento.

Dese traslado de un testimonio íntegro de esta resolución al Ilustre Colegio de Abogados de Elche, a los efectos oportunos.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dando luego el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 699/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de enero de 2019 a las 10 horas .



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en solicitud de que se condene a los demandados(letrado y aseguradora del mismo) a abonar el importe de 15.000 euros a cada uno de los actores en concepto de indemnización por la pérdida de oportunidades y el daño moral sufrido, así como el importe adicional de 2.450 euros por las cantidades entregadas; con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La demanda se fundamentaba(cfr. en FD 1º) en que contrataron al letrado demandado con el fin de que ejerciera acciones tendentes a la eliminación de inmisiones de ruidos, vibraciones y olores procedentes de una cafetería situada en los bajos del edificio donde tienen su vivienda. Según los actores, el abogado no prestó adecuadamente sus servicios, tesis que el demandado discute alegando que se consiguió el cese de la actividad.

La parte demandante, disconforme con dicho pronunciamiento desestimatorio, interpone recurso de apelación denunciando que la sentencia no ha valorado las posibilidades de éxito de la acción que los demandantes hubieran podido interponer en vía civil o contencioso-administrativa por el daño físico y moral sufrido como consecuencia de los ruidos y molestias del local denunciado en vía penal, habiendo faltado el letrado demandado a la lex artis , ya que dejó transcurrir los plazos para la prescripción de acciones y no informó a los demandantes de las opciones que tenían tras el archivo de la denuncia inicial, insistiendo en que se dan los presupuestos jurisprudenciales para declarar la responsabilidad contractual del letrado citado, pues incumplió sus deberes profesionales, causó un daño y existe el necesario nexo causal entre aquél incumplimiento y dicho perjuicio, añadiendo además que la prueba ha sido valorada de forma errónea porque, al menos en cuanto a los 1300 euros abonados por la interposición de los recursos de reforma y apelación no eran debidos, ya que fueron extemporáneos. Por todo solicita una sentencia de la de instancia, insistiendo en reclamar 15.000 euros para cada uno de los demandantes por la 'pérdida de oportunidades' y reduciendo su reclamación inicial de 2.450 por honorarios indebidos a 1.300 euros.

Los demandados se oponen al recurso presentado, abundando en el acierto de la resolución recurrida, negando la existencia de incongruencia omisiva por cuanto consta en el fundamento jurídico 2º el razonamiento por el cual se rechaza la responsabilidad del letrado demandado, añadiendo que los demandantes no encargaron a este que iniciase otra vía distinta de la penal,que cuando retiraron la documentación aún estaban en plazo para iniciar acciones civiles o contenciosas con otro profesional y que los honorarios reclamados corresponden a un trabajo efectivo, como fue la presentación de recursos, motivos todos los cuales interesan una sentencia desestimatoria de las pretensiones revocatorias de los actores.



SEGUNDO .- Incongruencia omisiva. Inexistencia .

Como ya hemos expuesto, los ahora recurrentes denuncian que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva al no haber valorado las posibilidades de éxito de la acción que los demandantes hubieran podido interponer en vía civil o contencioso-administrativa por el daño físico y moral sufrido como consecuencia de los ruidos y molestias del local denunciado en vía penal.

Sobre esta cuestión comenzaremos por decir que el principio de congruencia de las sentencias 'significa que no puede otorgarse más de lo pedido por el actor ni conceder u otorgar otra cosa distinta que la reclamada por él o concederle por título distinto a aquél en que la demanda esté fundada ( T. C. sentencia de 12 de junio de 1986 )'. Y constituye doctrina jurisprudencial que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1996 , que el principio jurídico procesal de la congruencia 'no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia con aquellas', por ello, 'guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada', así como que 'la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia, no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en sus probanzas, porque lo perseguido no es otra cosa que el Tribunal se atenga a lo sustancial de lo pedido y no a su literalidad' y 'no se produce incongruencia por el cambio del punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto por los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes si bien con la facultad del Juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas' ( SS 28 octubre de 1.970 ; 6 marzo 1981 ; 27 octubre 1982 ; 28 enero , 16 febrero y 30 junio 1983 ; 19 enero 1984 ; 9 abril y 13 diciembre 1985 ; 10 junio 1988 ; 3 marzo y 10 junio 1992 ; 24 junio , 19 octubre y 15 diciembre 1993 y 16 junio 1994 ).

Ahora bien, no puede confundirse 'la obligación de congruencia de la sentencia (que vincula al juzgador a las pretensiones de las partes, más no a sus alegaciones jurídicas o fácticas) con la valoración probatoria, siendo ésta ajena, por lo general, al vicio de incongruencia'. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de marzo de 1998 aclara que 'No cabe, al amparo del vicio de incongruencia, plantear valoraciones probatorias interesadas y particulares, pues únicamente procedería su acogida, como incongruencia interna, si resulta influyente y decisiva en el fallo, cuanto se reputan como demostrados hechos carentes de toda corroboración probatoria ( SS de 28-2-1991 , 24-3-1993 , 11-11-1994 , 28-1 - 1995 , 3-2-1996 y 30-1-1997 ).

Pues bien, independientemente de que es muy dudoso que la sentencia incurra en dicho defecto, en todo caso no podría estimarse la incongruencia omisiva en esta alzada por la sencilla razón de que los recurrentes no utilizaron al complemento de sentencia que le permite el artículo 215 de la LEC . Este precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).

Efectivamente, la sentencia de instancia, tal y como significa la parte demandada, razona los motivos por los cuales no considera que el letrado sea responsable: ...' Segundo. Admisibilidad de la pretensión. Sin que pueda discutirse la realidad de las inmisiones y de los perjuicios que han sufrido los demandantes (que no constituyen el objeto de este procedimiento), la demanda no es estimable en lo relativo a la responsabilidad que reclaman los actores contra el demandado, por los motivos que se exponen a continuación.

Sorprende que el Sr. Arcadio manifieste que 'el local no lo cerró Avelino [el demandado], ya estaba cerrado cuando él cogió el procedimiento'. En la propia demanda se dice que el cierre se produjo 'a principios del 2008'. Si la denuncia se interpuso en julio de 2006 (aunque no consta la fecha de presentación, está fechada el 17-7-2006; doc. 2 aportado con la demanda), y en mayo de 2007 continuaban las quejas de los actores por el ruido procedente del local (doc. 23 aportado con la demanda: nueva queja al Ayuntamiento), entonces o bien estas quejas eran infundadas, o bien no es cierto que el local estuviera cerrado por esas fechas. Este juzgador se inclina por la versión más lógica y coherente con la demanda, esto es, que el local continuaba abierto y en funcionamiento cuando se interpuso la denuncia, lo que queda acreditado también por el acta de inspección (doc. 24 aportado con la demanda), de fecha 31-10-2007, que constata la superación de los niveles de ruido permitidos en una fecha en la que ya se había interpuesto la denuncia penal.

Sorprende igualmente que, si el cierre del local se produjo a principios de 2008, y si tras el cierre no les llegó ninguna noticia sobre el procedimiento penal, los demandantes no contactaran con su abogado hasta abril de 2010. En la demanda se dice que este contacto se produjo 'tras muchos intentos', pero no hay prueba alguna de esta afirmación, es decir, de que intentaran infructuosamente contactar con el Sr. Avelino durante casi un año y medio.

En el escrito de queja que presentan al Colegio de Abogados (doc. 35 aportado con la demanda), los actores manifiestan que pudieron tener conocimiento de que la vía penal había quedado zanjada cuando se pusieron en contacto con el Sr. Avelino en abril de 2010, 'aunque ya había transcurrido un año desde el Auto que resolvía el recurso de apelación subsidiario'. Es decir, los actores afirman que al contactar con su letrado, supieron del devenir (para ellos desfavorable) del procedimiento penal que habían instado.

Por ello sorprende, de nuevo, que en el mismo escrito (doc. 35) los actores manifiesten, acto seguido, que 'se ven obligados a abonar al letrado 1.000 euros en concepto de costas'. Este juzgador no comprende por qué, si los actores discrepaban en cuanto a la actuación de su letrado, accedieron voluntariamente a pagarle los importes que les reclamaba. Aunque los actores sean legos, o aunque el Sr. Avelino no les informara de la desestimación de los recursos interpuestos (extremo que tampoco queda acreditado), la conducta lógica habría sido discutir el pago si los actores consideraban que no era procedente o que su letrado les estaba cobrando por una actuación que no había realizado.

Con independencia de lo anterior, ha de recordarse que la obligación que asume el abogado es de medios, no de resultado, y por lo tanto el letrado responde por la gestión diligente del encargo que le es encomendado, pero no por el resultado que se consiga, o no, a través de su actuación. La doctrina jurisprudencial es pacífica al considerar que la relación que une al abogado con su cliente se enmarca en el contrato de arrendamiento de servicios, aun con tintes de contrato de mandato, y que la obligación que asume el profesional es de medios. Así lo recoge el artículo 78.2 del Estatuto General de la Abogacía Española: 'Los abogados en su ejercicio profesional, están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada, responsabilidad que será exigible conforme a la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia, pudiendo establecerse legalmente su aseguramiento obligatorio'.

Ciertamente, el demandado ha querido, en el acto del juicio, reivindicar no sólo su diligencia profesional, sino también la consecución del resultado pretendido, al manifestar que gestionó y consiguió el cierre del local, por lo que cobró; ello a pesar de que no hay prueba alguna de este hecho: más bien se acredita que el procedimiento penal fue archivado, por lo que este juzgador duda seriamente que el cierre del local, que al parecer se produjo en algún momento a principios de 2008, se consiguiera gracias a la actuación del demandado, aunque podría ser (esto es meramente hipotético) que la mera existencia del proceso penal tuviera la fuerza coactiva suficiente como para que el dueño del negocio desistiera del mismo.

Ahora bien, con independencia del resultado que se obtenga en el procedimiento judicial, el abogado sí había llevado a cabo determinadas actuaciones por las que tenía derecho a cobrar; en el presente procedimiento se acredita que el Sr. Avelino efectivamente llevó a cabo dichas actuaciones, es decir, presentó la denuncia y posteriormente presentó sendos recursos contra el sobreseimiento de la causa. También debió recomendar a los actores que fueran reconocidos por un médico para poder aportar su informe como medio de prueba pericial. La estrategia concreta que diseñara el abogado es una opción suya, libre en el ejercicio de su profesión, y este juzgador no puede cuestionarla, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que en su caso pueda exigir el Colegio de Abogados.

Es cierto que ambos autos resolviendo los recursos de reforma y apelación, respectivamente, hacen referencia a la presentación extemporánea, por un día, del escrito de interposición del recurso. Sin embargo, pese a ello entran a resolver sobre el fondo, coincidiendo tanto la juez de instrucción como la Audiencia Provincial en que procedería el sobreseimiento de las actuaciones, aunque el recurso se hubiera formulado en plazo, por no resultar acreditada la relevancia penal de los hechos denunciados, y con base en el principio de intervención mínima del Derecho penal.

Por lo tanto, la presentación extemporánea del recurso no generó un perjuicio concreto a los actores.

Por otro lado, las cantidades cobradas por el letrado se entienden justificadas, pues se acredita su causa, y no procede su devolución a los actores. Y finalmente, es claro que no puede atribuirse al demandado la responsabilidad por los daños y perjuicios que las inmisiones procedentes de la cafetería hayan podido generar a los actores, pues tales inmisiones no derivan de la actuación del abogado y no existe nexo causal entre esta y los daños que alegan los demandantes, lo que es presupuesto básico tanto en para exigir responsabilidad civil contractual como extracontractual.

En conclusión, la demanda ha de ser desestimada, aunque dándose traslado de esta resolución al Ilustre Colegio de Abogados de Elche a los efectos oportunos '.

De la argumentación anterior se deduce que el juzgador de instancia considera que los demandantes únicamente encargaron al letrado codemandado la consecución del cierre del local molesto, no otras acciones distintas como pudiera ser una indemnización, que dicho cierre finalmente se produjo y que los honorarios percibidos corresponden a trabajos efectivamente realizados,razones todas por las que excluye la indemnización reclamada en este procedimiento. En consecuencia, lo que se deberá discutir ahora es si dicho razonamiento es o no equivocado,pero no por razones de congruencia, sino meramente valorativas de la prueba practicada, como también plantean los apelantes y sobre las que nos pronunciaremos seguidamente.



TERCERO.- Objeto del encargo profesional realizado al letrado demandado .

Tal y como ha quedado expuesto, el juzgador a quo parece concluir, aunque no lo expresa claramente, que el encargo profesional realizado al SR Avelino fue exclusivamente la presentación de una denuncia penal para obtener el cierre de un local comercial que estaba causando molestias físicas y psicológicas a los ahora recurrentes.

La Sala no comparte dicho planteamiento por cuanto la mera existencia de informes forenses y periciales de parte (obrantes a los folios 61 y siguientes de las actuaciones), unidos al procedimiento penal iniciado y luego sobreseído, son reveladores de la voluntad de los denunciantes, expresada por medio de la actuación profesional de su entonces letrado, de formular una eventual reclamación en concepto de responsabilidad civil y no meramente de obtener el cierre de un local 'molesto', cuando además dichas emisiones ruidosas duraban ya más de diez años y estaban denunciadas, tal y como consta en la documental aportada con la demanda,tanto al Ayuntamiento de Elche como al denominado SINDIC DE GREUGUES.

A mayor abundamiento, una elemental diligencia del profesional contratado para la defensa de los intereses de los demandantes, aconsejaría en todo caso dicha reclamación como ultima 'ratio' del inicio de acciones judiciales o administrativas, ante la evidencia (demostrada por los informes citados) de la existencia de un perjuicio indemnizable,debiendo haber probado en su caso el letrado demandado, mediante la presentación de la correspondiente hoja de encargo, o incluso de otra forma,que sus clientes le contrataron exclusivamente para obtener el cierre del local y no también una indemnización, cuya reclamación debió en todo caso aconsejarles por la evidencia de su prosperabilidad.



CUARTO.- Responsabilidad contractual del demandado por la denominada 'pérdida de oportunidad'.

Existencia parcial del perjuicio pretendido .

Establecido el contenido del encargo profesional, debe ahora analizarse si con concurren los presupuestos legales y Jurisprudenciales para declarar la responsabilidad contractual pretendida.

La jurisprudencia ha configurado la responsabilidad del abogado en el cumplimiento del contrato que lo vincula con su cliente. Dice la STS 14/10/2013 'La responsabilidad civil profesional del abogado - STS 14 de julio 2010 EDJ 2010/196191 - exige la concurrencia de los siguientes requisitos: El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

En cuanto a incumplimiento de deber de información como recoge la SAP Pontevedra 12/9/2016 'La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (así SSTS 16 de diciembre de 1996 , 25 de marzo de 1998 , 14 de mayo de 1999 y 29 de mayo de 2003 ) establecen como obligación esencial del abogado el deber de fidelidad, concretado en el deber de información adecuado cada vez que los avatares procesales abren una nueva etapa esencial para los intereses del cliente, y el actuar con la competencia y prontitud requerida por las circunstancias de cada caso'.

La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC núm. 971/1999 , 21 de junio de 2007, RC núm. 4486/2000 ).

La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa.

Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC . EDL 1889/1 Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC núm. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007, RC núm. 715/2000 , entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial ( STS 23 de julio de 2008, RC núm. 98/2002 ).

Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades.

No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción.

En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.'En el mismo sentido las SSTS 20/5/2014 y 5/6/2013 .

En el caso enjuiciado el citado abogado no actuó conforme a las reglas de su oficio, pues no agotó todas las vías posibles para la consecución de una indemnización a sus clientes, ni consta que les informara de cuales eran estas y el coste de su actuación para que ellos pudieran decidir.

Efectivamente, consta en las actuaciones, por la documental aportada, que el archivo definitivo de la denuncia penal presentada aconteció por auto de la secc. 7ª de esta Audiencia Provincial el 24 de abril de 2009(cfr. en folio 78 del procedimiento), no siendo entregada la documentación reclamada por los actores a su letrado hasta el mes de abril de 2010, supuestamente el 8 de abril de este año,fecha en la que el SR Avelino firmó los recibos de honorarios obrantes a los folios 81 y 82 del procedimiento, sin que en todo ese tiempo conste que intentara contactar con sus clientes para informarles del archivo del procedimiento penal y las posibles alternativas, no existiendo ya tiempo material para que un nuevo profesional pudiera estudiar la documentación, preparar una estrategia de defensa e informar a los clientes, por lo que, prescritas las acciones civiles por el transcurso de un año desde el archivo de la causa penal, los demandantes quedaban imposibilitados para reclamar una posible indemnización.

Por lo que respecta a las posibilidades de que pudiera haber prosperado una eventual reclamación civil frente al Ayuntamiento de Elche por su dejación en el control de ruidos o emisiones acústicas molestas reiteradamente denunciado, o bien frente a los propietarios del local, debemos recordar que la Jurisprudencia del TS ha establecido, en relación con los ruidos, que debe tratarse de una injerencia continua, persistente o reiterada [ sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1971 , sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 22 de diciembre de 1999 o de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de diciembre de 2003 ].

Se excluye por tanto el ruido producido por actos únicos, ocasionales o aislados ['puntual', en expresión de la Audiencia Provincial de A Coruña, sentencia de 18 de mayo de 2006 ] que no obstante pueden ser resarcibles en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual si han ocasionado un daño efectivo para las personas o los bienes, habiéndose considerado como ruidos anormales en locales comerciales las perturbaciones ocasionadas por la música a alto volumen, ruidos, cánticos y zapateos durante horas de descanso, procedentes de un bar de copas, con concentración de jóvenes en torno a él ( SAP Sevilla de fecha 24 de septiembre de 2004 ); pudiéndose ejercitar tanto una acción civil de cesación como resarcitoria, pues la jurisprudencia ha declarado al respecto con reiteración que no supone obstáculo alguno ni el ejercicio de la actividad con la oportuna licencia administrativa, dado su alcance limitado a las relaciones entre la administración concedente y el sujeto a quien se refiere y su neutralidad con respecto a los derechos privados de terceros, pudiendo la actividad emprendida y ejercida con la oportuna licencia ser impedida por los tribunales del orden civil a instancia de los particulares cuyos derechos lleguen a verse lesionados por ella (así, sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997 , RJ 1998/217, o la más reciente de 31 de mayo de 2007, RJ 2007/3431), ni el desarrollo de la actividad con observancia de las normas y medidas administrativamente requeridas para su ejercicio, cuyo cumplimiento no coloca al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil que los perjudicados puedan ejercitar en defensa de sus derechos subjetivos lesionados ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1989 -RJ 1989/101 -, 24 de mayo de 1993 -RJ 1993/3727 - y 30 de mayo de 1997 -RJ 1997/4331-).

Por otra parte, las molestias generadas por la percepción de ruidos que superan los niveles de tolerancia constituyen un daño moral indemnizable, por el desasosiego, sufrimiento y la incomodidad que origina, por la merma de la calidad de vida que impone, por el estrés y las dificultades para el reposo que origina, sentimientos de impotencia, malestar, etc. Ahora bien, el ruido también puede ocasionar daños corporales en personas sanas (v. gr., deficiencias auditivas en caso de exposiciones prolongadas) y el agravamiento de dolencias preexistentes (según informes de la Organización Mundial de la Salud), así como otros daños y perjuicios propiamente materiales o patrimoniales.

Igualmente, no puede desconocerse el carácter marcadamente objetivo que la jurisprudencia ha dado a la responsabilidad civil derivada de inmisiones sonoras cuando éstas proceden de actividades industriales o de la explotación de un negocio, aproximando así su tratamiento al que se derivaría de la aplicación del artículo 1.908 2º del Código Civil -relativo los humos excesivos y nocivos-, de claro matiz objetivo, por razón del riesgo creado. En particular ha declarado con reiteración que no es prueba de la diligencia exigible el mero cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y que cuando las medidas adoptadas para prevenir y evitar el daño no han dado resultado positivo su misma producción revela la insuficiencia de las precauciones adoptadas y la falta de agotamiento de la diligencia exigible al efecto. Este matiz objetivo de la responsabilidad se observa en numerosas sentencias del Tribunal Supremo -por ejemplo las de 12 diciembre de 1980 (RJ 1980/4747 ), 3 de septiembre de 1992 (RJ 1992/6880 ), 24 de mayo de 1993 (RJ 1993/3727 ), 7 de abril de 1997 (RJ 1997/2743 ) y 31 de mayo de 2007 (RJ 2007/3431).

En el caso enjuiciado, la documental aportada con la demanda prueba que las quejas por ruidos y molestias del establecimiento denunciado dimanaban de años atrás, derivando finalmente en el año 2008 en su cierre,habiendo quedado acreditado indiciariamente,por los informes periciales obrantes en las DP 3826/06 del Juzgado de Instrucción 4 de Elche que la SR Pilar padecía un cuadro de ansiedad y depresión reactiva,al igual que el SR Arcadio insomnio, inapetencia sexual, agravamiento de un cuadro de hipertensión y trastorno adaptativo,padecimientos que el informe del doctor Juan Manuel obrante a los folios 63 y siguientes relaciona con los ruidos procedentes del local denunciado.

Dicho informe considera que la SRA Pilar y el SR Arcadio padecen un trastorno depresivo reactivo que valora en 10 puntos según Ley 34/2003 y RDL 8/2004 que aplica por analogía), estimando 365 días de tratamiento no impeditivo.

Consecuentemente, afirmamos que existía la suficiente base fáctica y jurisprudencial para instar algunas de las acciones enunciadas y no meramente la vía penal inicialmente aconsejada, motivo por el cual consideramos que existió la 'pérdida de oportunidad' denunciada en la demanda, por lo que existe ahora una obligación de indemnizar.

Por el contrario, rechazamos que el letrado demandado deba devolver el dinero que percibió por la interposición de sendos recursos de reforma y apelación (1300 euros), ya que aunque el primero lo fuera de manera extemporánea propició la admisión del segundo, el cual fue resuelto, en cuanto al fondo, por la Sección 7ª de esta Audiencia (aunque fuera en sentido desestimatorio de sus pretensiones).Es decir, el trabajo se realizó y quedó así agotada la vía penal,resultando por ello indiferente que el primero de los escritos (reforma) no se presentara en plazo. Cuestión distinta hubiera sido que la Sala penal hubiera rechazado de plano el conocimiento de los motivos de apelación,en cuyo caso sí cabría plantearse si también se produjo una actuación negligente o alguna clase de 'pérdida de oportunidad', pero eso, como ha quedado dicho, no sucedió.



QUINTO.- Importe de la indemnización .

Los demandantes solicitan, sin razonamiento o base fáctica concreta, una indemnización de 15.000 euros para cada uno, no explicitando como han llegado a esa cifra y porqué no debe ser una cantidad inferior o superior.

Como dijera la STS 187/2010 de 5 de junio declaró que 'cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 ).

Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum [reparación integral] que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente'.

En el caso enjuiciado, como ha quedado expuesto, el daño consistió en la frustración de la acción judicial, cuyas probabilidades de éxito estimamos que sería casi absoluta(del 100%) en razón a los antecedentes fácticos acreditados y los informes médicos ya realizados, por lo que aplicando por analogía el baremo utilizado en el año 2010 para las indemnizaciones de tráfico, los días de baja y secuelas que establece el informe del doctor Avelino , caso de ser aceptado judicialmente, justificaría el abono de una indemnización de alrededor de 8.000 euros por secuelas y de más de 10.000 euros por días de baja (según cuantías indemnizatorias fijadas por Resolución de 31 de enero de 2010 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones).

En consecuencia, estimamos que los 15.000 euros reclamados son ajustados a las previsibles indemnizaciones que cada uno de los demandantes podría haber obtenido si su letrado hubiera ejercitado en plazo las acciones enunciadas, siendo aquélla la cantidad en la que deberá indemnizarles.



SEXTO.- Costas .

Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , no procede hacer expresa condena en las costas de apelación, así como tampoco las de primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Pilar y Don Arcadio contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2017 dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 1024/2014 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Elche, debemos revocar y revocamos dicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos: Estimamos parcialmente la demanda presentada,condenando a los demandados a que abone solidariamente a cada uno de los actores la cantidad de 15.000 euros,más intereses legales de dicha cantidad ex art. 576 LEC ,desde la presente resolución;sin expresa condena en las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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