Sentencia CIVIL Nº 27/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 559/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00027/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000559 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veinticinco de Enero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Juicio Verbal (Asentimiento Adopción 0002) nº 154/18 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7
de Oviedo, Rollo de Apelación nº 559/18 , entre partes, como apelante y demandante DOÑA Concepción
, representada por la Procuradora Doña Cristina Fernández-Sanz Álvarez y bajo la dirección de la Letrado
Doña Concepción Jiménez Cue, como apelada y demandada COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PRINCIPADO
DE ASTURIAS , representada por el Procurador Don Fernando López Castro y bajo la dirección de la Letrado
Doña Antonia Fuentes Moreno, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la oposición presentada por DOÑA Concepción contra la Entidad Pública y frente al Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro que no es necesario el asentimiento de la demandante en la adopción de la menor Enriqueta .

No procede hacer especial imposición en materia de costas.'.

En fecha cuatro de octubre de dos mil dieciocho se procede a aclarar la anterior resolución mediante auto, cuya parte dispositiva dice así: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por el Procurador Sr.

FERNANDO LÓPEZ GONZÁLEZ, en representación de LA CONSEJERÍA DE SERVICIOS Y DERECHOS SOCIALES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

SE RECTIFICA la sentencia dictada el 26-09-2018 en el sentido de que donde se dice en el fundamento de derecho primero, párrafo cuarto 'la resolución de 25 de enero de 2.018', debe decir 'la resolución de 28 de enero de 2.015'.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Concepción , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Presentada por Doña Concepción demanda para la determinación de la necesidad de asentimiento a la adopción de la menor a que el presente expediente se refiere, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda en razón a una cuestión procesal, toda vez que habiéndose declarado a dicha menor por la Consejería de Bienestar del Principado en situación de desamparo por resolución de 28 de enero de 2.015, asumiendo su guarda y tutela la Entidad Pública con suspensión de la patria potestad, resolución notificada el día 12 de febrero de 2.015 a la demandante, había transcurrido sobradamente el plazo de dos años sin que la indicada progenitora se hubiere opuesto formalmente a dicha medida.

Se alza la actora frente a tal decisión alegando al respecto, y sobre dicha cuestión, que se había infringido la normativa legal aplicable, toda vez que la Ley 26/15, de 28 de julio, en la que se había basado la Sra. Juez, había entrado en vigor en el mes de agosto, esto es, con posterioridad a la resolución de desamparo, y conforme a la Disposición Transitoria Primera de dicha Ley, los expedientes judiciales iniciados tras su entrada en vigor se deberían continuar tramitando conforme a la legislación procesal vigente a su inicio.



SEGUNDO.- El art. 172-2 del CC , conforme su redacción dada por dicha Ley, señala que durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el apartado 1, o los tutores que, conforme al mismo apartado, tengan suspendida la tutela, podrán solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo del menor, si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela. Igualmente, durante el mismo plazo podrán oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor. Pasado dicho plazo decaerá el derecho de los progenitores o tutores a solicitar u oponerse a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor.

Por su parte, el art. 177-2 dispone que tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.

La Disposición Transitoria que cita la recurrente se refiere a la tramitación procesal, no a una norma de carácter sustantivo como es el caso, pero es que, además, el procedimiento al que la presente litis se refiere se ha iniciado una vez vigente dicha Ley 26/15 y por ello su normativa le sería plenamente aplicable. Así, no es dable instar un procedimiento sobre la necesidad de asentimiento previo a la adopción por parte de quien previamente no se ha opuesto formalmente o recurrido la resolución que ha acordado la declaración del desamparo, y ello por cuanto tal declaración ha sido el punto de inicio de la decisión a adoptar, medida que ha de entenderse favorable para el menor en cuestión, que ha de integrarse en un nuevo núcleo familiar adecuado a sus circunstancias, plazo que el legislador ha considerado razonable a fin de que quien en origen ostentaba la patria potestad pueda hacerse acreedor a la recuperación de dicho status.

Como queda dicho, en el presente caso ha transcurrido sobradamente el plazo señalado cuando se ha instado la presente litis, que se reitera se inicia cuando ya estaba vigente la Ley de 28 de julio de 2.015, considerando este Tribunal que, por otro lado, nos hallaríamos ante un supuesto de retroacción automática o tácita.

El art. 2 del CC ciertamente dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, mas la doctrina, en la interpretación de este precepto, admite que la aplicación retroactiva de una ley puede inferirse también de su ratio o finalidad, aunque expresamente no se contenga salvedad sobre su aplicación retroactiva, incluyéndose entre los supuestos de retroacción tácita los casos en los que la retroactividad resulte de la finalidad y criterio de la propia ley, interpretación que cuenta con apoyo en la Jurisprudencia del TS (sentencias de 21-5-58 , 3-5-63 , 26-5-69 ó 28-4-77 ), atribuyéndose tradicionalmente dicha retroacción tácita, según la mejor doctrina, a las normas interpretativas, las complementarias, de desarrollo, las que suplan lagunas y en general las que pretendan eliminar situaciones pasadas incompatibles con los fines jurídicos que persiguen las nuevas disposiciones, ya que de otro modo no cumplirían su objetivo.

En el caso que nos ocupa, de la propia Exposición de Motivos de la Ley 26/15 se infiere que el principio rector de la misma es el interés del menor, que la misma trata de armonizar la normativa vigente en la materia y que si bien el art. 172 mantiene la legitimación de los progenitores para promover la revocación de la resolución administrativa de desamparo para oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor durante el plazo de dos años desde la notificación, en relación con el procedimiento de adopción, y con el fin de dar coherencia al sistema, se señala que no será necesario el asentimiento de los progenitores para la adopción cuando hubieran transcurrido dos años sin ejercitar acciones de revocación de la situación de desamparo o, cuando habiéndose ejercitado, éstas fueren desestimadas. De lo expuesto se colige, a juicio de este Tribunal, la aplicación de tal normativa, como se ha indicado.

Por ello, resulta inane la referencia hecha en su día al posible uso del art. 752 de la LEC por este Tribunal.



TERCERO.- Dada la naturaleza de lo debatido, no procede expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Concepción contra la sentencia dictada en fecha veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

No procede expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.