Sentencia Civil Nº 27/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 269/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000027/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 22 de enero del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 269/2018, derivado
del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 267/2017, del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 ; siendo parte apelante, la demandada , Dª. Hortensia
, representada por la Procuradora Dª. Elena Atondo Albéniz y asistida por el Letrado D. Borja Armañanzas
Guisasola; parte apelada, el demandante , D. Darío , representado por la Procuradora Dª. Mª del Puy Oronoz
Garde y asistido por la Letrada Dª. María Idoya Villegas Pérez de Urabain.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de diciembre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 267/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimo la demanda presentada por D. Darío , a través de su representación procesal, frente a Dña.

Hortensia , también debidamente representada, por lo que procede atribuir a Dña. Hortensia el uso del domicilio familiar hasta que se proceda a disolver la situación de comunidad que existe sobre dicho inmueble sin que dicho uso pueda exceder de un año desde la fecha de esta sentencia en cuyo caso, ambos propietarios se alternarán anualmente su uso, con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª. Hortensia .



CUARTO.- La parte apelada, D. Darío , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 269/2018, habiéndose señalado el día 15 de enero de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Darío demandó ante el juzgado de familia la modificación de las medidas definitivas acordadas en auto de 23 de mayo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , postulando contra Hortensia la extinción del derecho de uso y disfrute del domicilio familiar que éste tiene atribuido, como custodia del hijo común menor de edad, para liquidar la comunidad indivisa sobre el inmueble.

La demandada se opuso a la modificación por argüir que es el suyo interés más necesitado de protección y el delicado estado de salud psíquica del hijo común.

La sentencia del juzgado estima la demanda, atribuyendo a la Sra. Hortensia el uso de la vivienda familiar hasta que se proceda a disolver la situación de comunidad, sin que pueda exceder de un año desde la fecha de dictado, en cuyo caso ambos copropietarios se alternarán en anualmente en el uso.

Recurre en apelación la representación de Hortensia , reproduciendo las resistencias a la demanda y oponiéndose a todos los pronunciamientos de la sentencia.

Formula Darío su escrito de oposición, defendiendo la sentencia, sin que conste informe también del Ministerio Fiscal, puesto que el hijo común no es menor de edad.



SEGUNDO.- Fáctico El objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual se compone de cuatro datos: 1. Por auto del juzgado de DIRECCION000 de 9 de julio de 2003, de separación de pareja estable, se homologó el convenio regulador de fecha de 5 de mayo anterior, y se atribuyó a Hortensia el uso y disfrute de la vivienda familiar en DIRECCION001 , PLAZA000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , la cual había sido adquirida el 26 de febrero de 1999 por mitades indivisas por aquélla y Darío , en tanto que quedaba en custodia del hijo común de ambos, Fructuoso , nacido el NUM003 de 1999.

2. El Sr. Darío pasó a vivir entonces en casa de sus padres en DIRECCION002 , e inició convivencia con Adela , y contrajo matrimonio con la misma el 8 de junio de 2013, yendo los casados a vivir de alquiler a DIRECCION003 , y tuvieron una hija, Angelina , nacida el NUM004 de 2009.

3.- Produciéndose la ruptura de este matrimonio, demandó la Sra. Adela el divorcio, dictándose auto de medidas provisionales por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 de 23 de noviembre de 2016, luego ratificadas en la sentencia de divorcio, de manera que se atribuye la guarda y custodia de Angelina al padre, debiendo abonar la madre en concepto de pensión de alimentos la cantidad 80 euros al mes, residiendo padre e hija en una vivienda de DIRECCION003 , CALLE000 NUM005 , a cambio de una renta de 400 euros mensuales.

4.- El Sr. Darío paga una pensión de alimentos para su hijo Fructuoso de 385 euros mensuales, además de contribuir en la compra de su ropa y los libros y material escolar, y satisface el 50% de las cuotas del préstamo hipotecario de la que fuera vivienda familiar de DIRECCION001 (132 euros al mes), así como de los gastos asociados al inmueble (comunidad de propietarios, seguro, reparaciones, etcétera), satisfaciendo el otro 50% la Sra. Hortensia .

5.- El Sr. Darío trabaja, como cuando firmó el convenio regulador, en DIRECCION004 , tiene unos ingresos declarados en 2016 como rendimientos netos de 34.521,43 euros, procediendo una devolución en la autoliquidación de IRPF de 1.434,93 euros, mientras que la Sra. Hortensia , quien se autoemplea llevando contabilidades de empresas, tiene unos ingresos conforme a la tributación como autónoma que no son veraces, declarando rendimientos brutos de 11.564,78 euros en la autoliquidación de IRPF de 2016, con devolución de 535,01 euros.

6.- Fructuoso aqueja un trastorno psiquiátrico, con una personalidad en ocasiones disfuncional, sigue estudiando en primero de bachillerato, habiendo terminado la ESO con dos años de retraso, sin que se haya acreditado un gasto especial, y teniendo cubierta la escolarización y asistencia sanitaria públicas.

La recurrente plantea una resistencia a la pretensión modificadora estimada por la sentencia de instancia de mantenimiento indefinido de derecho de uso de la vivienda familiar y subsidiariamente de su temporalización por plazo mínimo de seis años.

Y como hechos dignos de valorar de manera discrepante de la sentencia recurrida, en realidad, se presentan los números de los rendimientos de trabajo de los dos contendientes, censurando la equivocación de la juzgadora a quo, en cuanto que compara cantidades netas del Sr. Darío con cantidades brutas de la Sra.

Hortensia , a no sumar las devoluciones de las declaraciones fiscales de 2016, y a criticar las detracciones de los ingresos del demandante, fundadas en sus gastos fijos documentados.

Lo demás, es más valorativo que otra cosa, ya que el estado de salud y los malos resultados escolares de Fructuoso , ni son algo negado por la sentencia en su relato fáctico, ni suponen una minusvalía acreditada, sino una afección psíquica y un retraso escolar.

El recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, revisar el proceso y llegar a conclusiones concordantes o discrepantes, total o parcialmente, pues su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir. Esto es, no se encuentra el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

Ahora bien, la apelación es una revisión de la valoración probatoria de instancia y no una repetición libre de la ya verificada, y debe guiarse estrictamente por lo que postula quien recurre, y sólo dentro de lo que concrete quien apela, siempre tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

Es claro, entonces, que la comparación de rentas de padre y madre de Fructuoso no conlleva nada relevante para alterar la aplicación del Derecho según la sentencia recurrida, puesto que no se combate eficazmente la apreciación de que los ingresos de la madre, Sra. Hortensia , no son controlables, y no se asume que consistan en lo que declara como trabajadora autónoma, dato que deriva de una presunción judicial, perfectamente ratificable por la Sala ex art. 386.1 LEC, en general, por la máxima de experiencia en la valoración de esta realidad socioeconómica, y en particular, porque consta el importante indicio de que en ejercicios en los que la interesada no ha declarado ningún ingreso, sin embargo cabe inducir que los tenía, dado que siguió respondiendo de los costos asociados al inmueble que fue vivienda familiar (hipoteca y demás), e incluso se identifica por el demandante cómo los conseguía -servicios de contabilidad en el despacho de su letrado-, sin poder ser fiscalizados. De esta forma, si no es trascendente si la Sra. Hortensia obtiene rendimientos estables en una proporción del 25% o del 35% respecto de los que obtiene, como trabajador por cuenta ajena, el Sr. Darío , desde luego no conduce a variar nada en la relación de hechos de la instancia comparar un hecho probado cierto, los ingresos del demandante, y otro no adecuadamente probado, los de la demandada.

En cuanto al estado mental de Fructuoso , tampoco niega la sentencia que tenga problemas, y que lleve retrasado dos cursos en su colegio, y se puede aventurar que vaya a seguir retrasándose respecto de su edad en bachillerato, pero es algo irrelevante precisarlo o ponderarlo de una manera particular, en la medida que el comportamiento disfuncional en ocasiones no se prueba disfuncional para el trabajo y modus vivendi.



TERCERO.- Ponderación de derechos sobre atribución de uso de vivienda familiar de propiedad indivisa La sentencia del juzgado que se recurre resuelve atender la petición de modificación de la medida de atribución del derecho de disfrute de la vivienda familiar a la Sra. Hortensia , y cuando se atienden peticiones modificadoras el objeto del proceso no consiste en fijar por razones de justicia y equidad en teoría de la existencia y condiciones de una medida, sino la procedencia de una modificación por haberse alterado las circunstancias de la medida acordada -en el asunto, hace quince años, en 2003- y pasada en autoridad de cosa juzgada, sin una limitación temporal específica, y la situación actual. Ello antes de estudiar si es más equilibrado la nueva medida solicitada, que en nuestro caso, consiste en la extinción de la antecedente.

Para que la acción de modificación de art. 775 LEC deba ser acogida judicialmente, se requiere la concurrencia de cuatro presupuestos, que en realidad son adjetivos al concepto de modificación o cambio: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En cuanto a la vivienda familiar de DIRECCION001 el estadio de partida, convencional corroborado judicialmente, es un régimen de custodia de la madre del hijo común Fructuoso , nacido en NUM006 de 1999, constituido cuando éste tenía cuatro años, pasando a vivir el Sr. Darío de alquiler.

Y está probada con holgura la modificación de circunstancias en 2017: Fructuoso ha llegado a la mayor edad (i); el Sr. Darío creó una nueva familia, y fue padre de una niña, Angelina , ahora de nueve años (ii); en 2016 el Sr. Darío se ha divorciado de la madre de Angelina , y ha quedado con la custodia de la menor, recibiendo para ésta de la madre un pensión alimenticia de 80 euros mensuales (iii). Son cambios sustanciales, estables, y ajenos a la voluntad de las partes.

Ello así, hallándose habilitada la modificación del derecho al uso exclusivo de la vivienda de DIRECCION001 que se atribuyó hace catorce años a la Sra. Fructuoso , inmueble que fue comprada en proindiviso ordinario por la misma y el Sr. Darío , además resulta procedente, tal y como acuerda la sentencia apelada.

La STS 221/2011, de 1 de abril, formuló la doctrina siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC '. Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores, SSTS 236/2011, de 14 abril; 257/2012, de 26 abril; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 marzo).

Pero una vez que el hijo común alcanza la mayoría de edad, y desaparece la patria potestad, y con ello la custodia atribuida en exclusiva a la madre, deja de proyectarse ese interés prevalente del menor sobre los derechos en una vivienda de propiedad comunitaria, por lo que no puede existir infracción del art. 96 pfo 3º CCiv, dado que este precepto se refiere al supuesto de que no haya hijos y no al supuesto de hijos mayores de edad económicamente dependientes.

No se trata aquí de ninguna de las excepciones de la doctrina legal, bien por razón de que los hijos menores tengan cubierta su necesidad por otros medios, de las SSTS de 27 de junio de 2016 y 23 de enero de 2017; o bien por la desaparición del carácter familiar de la vivienda, al convivir el progenitor custodio con una nueva pareja, de STS de 20 de noviembre de 2018, sino de la ausencia del presupuesto de dicha doctrina, que es la menor edad y la custodia exclusiva.

El interés más necesitado de protección sigue siendo el definido por la dependencia económica de Fructuoso de sus padres, el cual permanece conviviendo con la madre, y por los rasgos de su personalidad y deficiente evolución escolar, aparentemente es una situación que se prolongará con indefinición. Pero por ello existe una contribución del padre a medio de pensión alimenticia de 385 euros mensuales, sin que se aleguen ni prueben gastos extraordinarios adicionales, estando Fructuoso estudiando en la Escuela pública y asistido en DIRECCION005 , como se documenta. No hay pretensión de modificación es este plano, y por ello lo irrelevante de que los rendimientos del trabajo personal de la Sra. Fructuoso sean acaso de una cuarta parte de los obtenidos por el Sr. Darío .

La desvinculación del uso de la propiedad del inmueble se establece para el hijo menor y el cónyuge en cuya compañía quede. Y ocurre que el hijo no sólo es ya mayor de edad sino que el padre ha visto disminuidas sus posibilidades de su propia vivienda y manutención con su nueva familia, desarticulada más recientemente.

En la nueva circunstancia, ha de armonizarse el interés del cotitular de la vivienda, a fin de que no quede indefinidamente frustrado, con la precisión de mantener al hijo alimentista en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, teniendo en cuenta los problemas económicos que resultan de que los progenitores deban hacer frente a los gastos que comporta una doble ubicación, la de madre sin pago añadido a los gastos asociados al inmueble, y la del padre con el pago añadido de un renta de 400 euros mensuales.

Siendo el caso de que el padre tiene otra obligación alimenticia con su hija Angelina , para la que no tiene domicilio en propiedad, y para cuyo sostén únicamente consta una pensión alimenticia de 80 euros al mes.

La alegada precisión de que Fructuoso siga en la misma vivienda que ha disfrutado con su madre durante catorce años, pese al diagnóstico de trastorno psiquiátrico, no puede enfrentarse a la normalización del uso de la vivienda familiar con su propiedad. Fructuoso es mayor de edad, y no es imprescindible que estudie bachillerato, si carece de aptitudes, y por dicho trastorno también de una actitud en esa dirección, al no probarse una incapacidad para incorporarse al mercado de trabajo. La madre, que nunca ha estado fuera de este mercado, y sin que sea dable determinar con qué resultados económicos reales, puede conciliar sus intereses laborales y familiares con la atención de Fructuoso , que no tiene necesidades especiales demostradas por razón psicofísica. Desde luego, la Sra. Hortensia puede hacerse con la mitad ajena del inmueble, adjudicándoselo y por menos inversión que un arrendamiento de mercado, que es la inversión que se exige al Sr. Darío hasta el momento.

Cuando es equilibrado que acabe el uso exclusivo de la Sra. Fructuoso después de catorce años, la temporalización hasta que se extinga el condominio sobre el inmueble que ha sido vivienda familiar, no estima la Sala que tampoco pueda fijarse más allá de lo que determina la sentencia de instancia, en un año.

No es, pues, merecedor de acogida el recurso interpuesto por el demandante, debiéndose confirmar la sentencia apelada.



CUARTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Darío , representado por la Procuradora de los Tribunales MARÍA DEL PUY ORONOZ GARDE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 de 27 de diciembre de 2017, siendo parte recurrida Hortensia , representada por la Procuradora de los Tribunales Mª. ELENA ATONDO ALBENIZ, cuyo contenido se ratifica en todos sus extremos.

Las costas causadas por la apelación serán reembolsadas por la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.