Sentencia CIVIL Nº 27/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 605/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000605/2018
NIG: 3800642120170006612
Resolución:Sentencia 000027/2019
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000844/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Remedios ; Abogado: Jose Vega Vega; Procurador: Pedro Antonio Ledo Crespo
Apelante: Víctor ; Abogado: Idaira Martin Perez; Procurador: Angel Raimundo Oliva-Tristan Fernandez
SENTENCIA
Rollo nº 605/2018
Autos nº 844/2017
Jdo. 1ª Instancia n.º 4 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas definitivas n.º
844/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , promovidos por D. Víctor
, representado por el Procurador D. Ángel Oliva-Tristán Fernández, y asistido por la Letrada D.ª Idaira Martín
Pérez, contra D.ª Remedios , representada por el Procurador D. Pedro Antonio Ledo Crespo, y asistido por el
Letrado D. José Vega Vega, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY;
la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 7 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: - Se desestima la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Oliva-Tristán Fernández, en nombre y representación de D. Víctor , contra Dña. Remedios .

Todo ello sin hacer especial imposición de costas-

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la parte contraria, así como por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por la representación procesal de D. Víctor , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia respecto del pronunciamiento relativo a la privación de la patria potestad de la madre demandada, desestimatorio de la pretensión principal deducida en la demanda inicial de estas actuaciones.



SEGUNDO.- Que, con carácter previo y ante las alegaciones deducidas en el escrito de oposición al recurso de apelación, en relación con la inadecuación del procedimiento de modificación de medidas definitivas sustanciado, regulado en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apuntamos que no hay ningún impedimento a que pretensiones como la deducida se tramiten como juicio verbal especial del artículo 748.4 de la LEC , en relación con el 753, porque la interpretación que se ha venido siguiendo es amplia, ya que se entiende, por un lado, que los conceptos custodia, visitas y alimentos integran el concepto general de potestad en su descripción en el artículo 154 del Código Civil en cuanto integra 'el deber de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral así como representarles y administrarles sus bienes', y por otro lado, por lo que respecta al ejercicio de la patria potestad, también se ha seguido una interpretación flexible para la solución de las controversias enjuiciables a través del artículo 770.6ª de la LEC , acudiéndose a la aplicación analógica de las normas matrimoniales puesto que el artículo 90 del Código Civil regula, específicamente, la posibilidad de ventilar en los procedimientos de nulidad o divorcio esta acción de privación, de la misma manera que, a través de este cauce, pueden enjuiciarse las demandas dirigidas a la rehabilitación de la potestad perdida.



TERCERO.- El recurrente alega error en aplicación del artículo 91 del Código Civil , y que consta probado el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones materno filiales, tanto respecto del incumplimiento del régimen de visitas y como del impago de la pensión alimenticia correspondiente.

Sabido es la interpretación restrictiva que ha de hacerse del artículo 170 del Código Civil por tratarse de una norma sancionadora, como también que la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil . Nuestro Tribunal Supremo, en su Sentencia de 10 de noviembre de 2005 , estableció que 'sea desde la interpretación restrictiva del precepto ( SSTS de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor ( STS de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( STS de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo'.

Al valorar la prueba la Juez de instancia efectivamente afirma el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones familiares que se concretan en el régimen de visitas argumentando pretexto vanos, pero también valora que tal incumplimiento, en relación con el régimen de comunciaciones, tuvo lugar antes de dictarse la correspondiente resolución estimatoria de divorcio, y que la situación denunciada por el apelante se viene produciendo desde hace años. Esta afirmación es cierta y también lo es el que, el incumplimiento de las visitas han sido puntuales y anteriores al dictado de la sentencia de divorcio, procedimiento que se inició por los trámites de lo contencioso y se acomodó a los trámites del mutuo acuerdo.

Consta también que no ha contribuido al sustento económico de los menores, pero no es menos cierto queha tenido dificultades económicas que hacían difícil su cooperación, con el conocimiento de que sus hijos estaban atendidos.

Lo que se lleva dicho hace concluir que el incumplimiento de deberes de la madre con sus hijos no ha sido plenamente voluntario ni total, que deba conducir a la pérdida de la patria potestad sobre sus hijos, a quienes conviene mantener contactos con su madre. Ello lleva a que se considere no ser procedente la privación de la patria potestad acordada, sin perjuicio de que se le exija a la madre,respecto del abono de la pensión de alimentos un mayor control y también un mayor rigor y puntualidad en el cumplimiento de su derecho de visitas, y para ello sería procedente que, o bien se interese la ejecución de la sentencia de divorcio por el apelante, o se solicite una modificación de medidas por la parte demandada, a efectos de poder cumplir materialmente sus obligaciones familiares.



CUARTO.- Que, aún desestimándose el recurso de apelación, dada la peculiaridad del presente procedimiento en el que se ventilan intereses referidos a menores, no se hace declaración en materia de costas procesales.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Angel Oliva Tristán Fernández, en nombre y representación de D. Víctor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , en fecha 7 de mayo de 2018, y en su consecuencia, se confirma íntegramente la citada resolución, sin que quepa hacer declaración en materia de costas procesales.? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.