Sentencia CIVIL Nº 27/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 240/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000027/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 25 de enero del 2019.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 240/2018 ,
derivado del Divorcio contencioso (Migración) nº 441/2017-00 , del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6
DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , la demandada , Dña. Francisca , representada por el Procurador D.
MARIANO LUESIA AGUIRRE y asistida por el Letrado D. SANTIAGO ZARZUELA BALLESTER; parte apelada
, el demandante , D. Darío , representado por el Procurador D. JOSE ALBERTO BROCEÑO ESPONEY y
asistido por la Letrada Dª MARÍA CRISTINA CHARLEZ ARÁN; es parte el MINISTERIO FISCAL; en cuyos
autos con fecha 26 de diciembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda de divorcio debe declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado en fecha 27 de agosto de 2012 entre Darío y Francisca con todos los efectos legales inherentes como la disolución del régimen económico de separación de bienes desde la fecha de la sentencia, como las medidas definitivas sobre el hijo común Elias del fundamento jurídico cuarto y quinto que damos por reproducido.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito de interposición de recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO .- Habiéndose solicitado prueba por ambas partes, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 26 de junio de 2018 , la admisión y unión a los autos de la prueba documental de la parte apelada, y en cuanto a la solicitada por la recurrente se admite informe del Gabinete Psicosocial, no habiendo lugar al resto.

Habiéndose acordado celebración de vista, se señaló para el día 9 de enero de 2019.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESUS IGNACIO PEREZ BURRED.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela por la parte demandada la sentencia de divorcio de fecha 26/12/2017 dictada en las presentes actuaciones y en la que se establece la guardia y custodia compartida del menor Elias , de 6 años, hijo común de ambos litigantes, no se fija pensión por alimentos dada las circunstancias concurrentes y tampoco se establece una pensión compensatoria a favor de la esposa. La recurrente solicita, por medio del presente recurso, que se le atribuya en exclusiva la guarda y custodia del citado menor y se apruebe el plan de relaciones familiares que la misma presenta, en el que se incluye la fijación de una pensión por alimentos de 400 euros/mes a cargo del padre, así como la de una pensión compensatoria a su favor, en cantidad indeterminada, ante el desequilibrio económico que a la misma se le ocasiona con motivo de la ruptura familiar, y que se declare la nulidad de algunos de los pactos recogidos en la escritura de capitulaciones matrimoniales.

A esta pretensión se opone tanto la parte actora como el Ministerio Fiscal, quienes solicitan el mantenimiento del régimen de guardia y custodia establecido, oponiéndose también la primera de éstas a la fijación de pensión por alimentos o pensión compensatoria.



SEGUNDO.- Antes de entrar a conocer del fondo del asunto conviene hacer referencia, por lo que luego se dirá, a la alta cualificación profesional que poseen ambos litigantes (ingeniero industrial él e ingeniero de telecomunicaciones ella), con destinos laborales en importantes empresas del sector y con solvencia económica reconocida. Asimismo, hay que hacer referencia a que ambos cónyuges aportaron al matrimonio hijos de anteriores relaciones (dos la esposa y uno el marido), y que antes de contraerlo suscribieron ante notario una escritura de capitulaciones matrimoniales en fecha 20/08/2012, pactando el régimen económico de separación absoluta de bienes, además de otros acuerdos respecto a su futuro matrimonio, completando dichos pactos con otra posterior escritura de fecha 27/08 en la que, de forma pormenorizada y exhaustiva, regulan todas las consecuencias económicas y familiares que puedan producirse respecto al matrimonio, incluidas las relativas al caso del cese de la convivencia, y en particular, y por lo que aquí interesa, que en caso de tener hijos comunes (como así ha sido) la guarda y custodia de los mismos será compartida, e igualmente que ambos renuncian a pedir compensación económica a la otra parte, salvo que se haya pactado específicamente durante la convivencia o circunstancia grave sobrevenida.



TERCERO.- En este estado de cosas en febrero de 2016 se produce la crisis matrimonial y la ruptura y separación de hecho, con separación de domicilios y entrada automática en vigor de la guarda y custodia compartida del menor, régimen éste que fue confirmado en al Auto de medidas provisionales dictado el 2 de octubre de 2017, siendo en fecha 26/12/2017 cuando se dicta la sentencia de divorcio que establece como medida definitiva la citada guarda y custodia conjunta sin pensión por alimentos ni pensión compensatoria, la cual es objeto del presente recurso, habiéndose practicado en esta segunda instancia la prueba solicitada por la parte recurrente consistente en la elaboración de un informe psicológico y otro de la trabajadora social, con el resultado que consta en el presente Rollo.



CUARTO.- Por lo que se refiere al tema de la guarda y custodia del menor, y a la vista de la prueba practicada en ambas instancias hay que concluir que debe mantenerse la establecida en la sentencia de divorcio (guarda y custodia compartida) por tres razones distintas: en primer lugar porque ello es lo pactado y establecido por las partes en las capitulaciones matrimoniales; en segundo lugar porque es el sistema que, de hecho, ha venido siendo aplicado por los progenitores desde el momento de la ruptura y del cese de la convivencia, sin mayores problemas; y en tercer y último lugar porque, según se desprende de los dos informes elaborados en esta segunda instancia, es el sistema de reparto del tiempo que mejor se acomoda a las características y necesidades del menor en la actualidad, siendo ambas peritos rotundas cuando indican que la atribución exclusiva a la madre de dicha guarda y custodia no sería beneficiosa para aquél.

Pretende la recurrente, en defensa de su pretensión, hacer una comparación entre las circunstancias del caso concreto con las concurrentes respecto al otro hijo del progenitor, pero lo cierto es que se trata de dos situaciones por completo distintas, y lo que es bueno en un caso puede no serlo en otro, y viceversa, por lo que no existe punto de comparación entre ambos supuestos y resulta inane a los efectos del presente caso.

Por todo ello, y siendo este sistema de guarda y custodia el establecido con carácter preferente por el art. 80.2 del CDFA salvo que se acredite lo contrario (cosa que aquí no ha sucedido), además de las evidentes ventajas de la custodia compartida, que favorece la distribución igualitaria de los roles sociales entre hombres y mujeres, como esta Sala ya ha manifestado anteriormente (S. 17/09/2018), al igual que el TSJA (SS de 18/12/2013 , 6/04/2015 y 2/03/2018 ), procede desestimar este primer motivo del recurso.



QUINTO.- Pretende también la parte recurrente que se declare la nulidad de las cláusulas pactadas en los capítulos matrimoniales, pero con independencia de que se trata de una pretensión de carácter genérico sin especificar a cuales de ellas se refiere, no es este ni el procedimiento ni el trámite adecuado para formular dicha solicitud pues ni se ha planteado por la vía de reconvención ni tampoco es posible ahora entrar a conocer respecto a los posibles vicios del consentimiento que denuncia la actora, lo que supone la interposición del correspondiente juicio ordinario donde deberá acreditarse ese supuesto vicio.



SEXTO.- Al haberse mantenido el régimen de guarda y custodia compartida resulta innecesario pronunciarse respecto a la pensión alimenticia solicitada por la demandada apelante, debiendo cada parte abonar los gastos ordinarios de alimentos y vestido durante la semana de custodia respectiva del menor, y el resto de los gastos en la forma descrita en el punto 2 del Fundamento de Derecho Segundo de la resolución recurrida; y en cuanto a la solicitud de fijación de pensión compensatoria, es cierto que la sentencia de instancia alega, como uno de los motivos para su no concesión, el que no se ha interesado en demanda reconvencional, argumento que no puede ser tenido en cuenta toda vez que no cabe hacer una rígida interpretación en cuanto a los requisitos formales de la reconvención, tal y como establece el TS en su S. de 10/09/2012 , siendo el elemento esencial el que se haya introducido el debate sobre su procedencia, cosa que hace el propio actor en su demanda cuando, pagina 15 de su escrito de demanda, ya indica expresamente que 'no cabe compensación económica en ningún caso...', por lo que debe rechazarse este motivo para desestimar la solicitud, pero ello no obstante, existen otros varios que permiten confirmar su rechazo como son, entre otros, el de que no se observa desequilibrio económico alguno entre ambos cónyuges, con saneados ingresos cada uno de ellos, y el que esa fue su voluntad al suscribir las capitulaciones matrimoniales a las que antes se ha hecho referencia.

SEPTIMO.- Procede, por todo ello, desestimar el recurso interpuesto sin hacer condena en costas dada la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate ( art. 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Francisca , frente a la Sentencia de fecha 26 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza , en autos de juicio de divorcio número 441/17, debemos confirmar la misma, sin hacer condena en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal pertinente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.