Sentencia CIVIL Nº 27/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 198/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 198/2018
SENTENCIA NÚM. 27
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 28 de marzo de 2019
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 198/2018
contra la sentencia dictada en el 1144/2017 Recurso de apelación - Sección Civil 4 Audiencia Provincial
Barcelona como consecuencia del procedimiento 1311/2015 Procedimiento ordinario - Juzgado Primera
Instancia 7 Sabadell. El/La Sr/a. Eleuterio ha interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción
procesal, representado/a por el/la Procurador/a CARMEN GROS DIAZ y defendido/a por el/la Letrado/a
NATALIA SANTANDREU GRACIA. El/La Sr/a. Candelaria , parte recurrida en este procedimiento, ha estado
representado/a por el/la Procurador/a MARIA NIETO VILLALPANDO y defendido/a por el/la Letrado/a NOELIA
ESTEVE GALLARDO.

Antecedentes

PRIMERO .- El Procurador de los Tribunales Sr/a. MARIA NIETO VILLALPANDO, actuó en nombre y representación de Candelaria formulando demanda de 1311/2015 Procedimiento ordinario - Juzgado Primera Instancia 7 Sabadell . Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2017, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: ' Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de Dª. Candelaria , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Nieto Villalpando y bajo la asistencia letrada de Dª. Noelia Esteve Gallardo y, en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO AL DEMANDADO D. Eleuterio de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Y todo ello haciendo especial imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO .- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 26 de julio de 2018 , con la siguiente parte dispositiva: ' Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Candelaria contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de SABADELL en los autos de Procedimiento Ordinario número 1.311/2015, de fecha 31 de mayo de 2017, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, estimando en parte la demanda presentada por DOÑA Candelaria contra Eleuterio , condenamos al demandado a pagar a la actora la cantidad de 31.986,78 euros , más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la presentación de la demanda.

No se hace expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación '.



TERCERO .- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Eleuterio interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 19 de noviembre de 2018, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto, dándose traslado a la parte recurrida para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO .- Por providencia de fecha 21 de enero de 2019 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo, que ha tenido lugar el día 7 de marzo de 2019.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Doña Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes Para una mejor comprensión de lo que aquí se debate hay que recordar que mediante el ejercicio de una acción de carácter ordinario, en procedimiento del mismo nombre, y con carácter principal, la Sra.

Candelaria interesó frente al que había sido su esposo, el Sr. Eleuterio , la condena a este a devolverle la suma de 73.225,62 euros que desglosaba del siguiente modo: 32.000 euros en concepto de aportación de la demandante a la compra de la vivienda familiar propiedad del Sr. Eleuterio ; 6.045,37 euros por gastos pagados por la Sra. Candelaria por cuotas hipotecarias, Ibi y comunidad de propietarios en relación con la misma vivienda y la suma de 35.180,25 euros correspondientes a la mitad de las sumas extraídas por el Sr.

Candelaria entre los años 2005 y 2009 de cuentas bancarias indistintas del matrimonio (7.126,81 euros, mitad del dinero extraído de la cuenta de titularidad común del Deutche Bank y 28.053,44 de la cuenta común en ING) y utilizadas para inversiones que solo beneficiaron al Sr. Candelaria .

La acción se basaba tanto en que el dinero había salido de cuentas que los cónyuges mantenían en común para gastos familiares, nutridas con el dinero de ambos, como en la figura del enriquecimiento injusto.

El demandado se opuso a la demanda. Negó que la suma de 32.000 euros aportada por la Sra.

Candelaria en el momento de contraer el matrimonio fuese destinada a la compra del piso de su propiedad adquirido poco antes de su celebración, sino que fue utilizada en gastos de la familia. En cuanto a los gastos de la vivienda de su propiedad, abonados desde la cuenta común, invocó el art. 4 del Código de Familia que entendía aplicable por razones temporales indicando que igualmente eran gastos familiares cuyo abono correspondía a ambos. Y en cuanto a los fondos extraídos para inversiones de las cuentas de titularidad indistinta alegó que con algunos de ellos se habían hecho inversiones fallidas en interés de la familia y en cuanto a las extracciones de fondos de entre 5.000 y 6.000 euros realizadas desde la cuenta común del Deutche Bank a sus cuentas particulares estimó que tenía derecho a amortizar cantidades debidas de la hipoteca que gravaba la finca de su propiedad por haber ganado más dinero que la Sra. Candelaria siendo estas disposiciones conocidas y consentidas por la demandante. Reconoció también haber dispuesto de una cuenta bancaria a nombre de ambos de la suma de 30.000 euros, traspasados el día 17 de septiembre de 2008 a una cuenta de titularidad única para realizar inversiones particulares, estimando que tenía derecho a ello porque 5 años antes había hecho una aportación del mismo importe a una de las cuentas comunes por lo que se trataba de recuperar un dinero privativo. Volvió a insistir en que él contaba con ingresos superiores al ser su salario más elevado que el de la Sra. Candelaria , por lo que nada podía reclamar la actora.

La Sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda con imposición de costas a la demandante.

La defensa de la Sra. Candelaria interpuso recurso de apelación.

La sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 26 de julio de 2018 estimó en parte dicho recurso.

Consideró en síntesis que los 32.000 euros reclamados por aportación a la compra de la vivienda familiar fueron utilizados para el pago de gastos de la familia por lo que no procedía su devolución.

En cuanto a la reclamación de la mitad de los gastos derivados de la vivienda del Sr. Eleuterio , fundamentalmente por cuotas del préstamo hipotecario que la gravaba, satisfechos desde las cuentas bancarias de titularidad común, aplicó la doctrina del Tribunal Supremo relativa a que los gastos correspondientes al préstamo hipotecario concedido a uno de los cónyuges para la adquisición de una vivienda de su propiedad, y el pago del Ibi, no debían considerarse expensas familiares por lo que condenó al Sr.

Eleuterio a devolver la mitad de las sumas abonadas desde las cuentas del matrimonio (3.805,01 euros por cuotas hipotecarias desde 2005 a 2007 y 887,05 por el pago del Ibi). No así lo abonado por gastos de comunidad que consideró correspondía satisfacer a ambos en cuanto que usuarios de la vivienda.

En orden a la sumas depositadas en las cuentas comunes del matrimonio y que el Sr. Eleuterio sacó para inversiones particulares, estimó procedente que se reintegrase la mitad de las extracciones de 5.000, 5.500, 6.000 y 6.000 euros, más una transferencia de 2.089,45 euros, realizada como las anteriores desde una cuenta común del matrimonio a una particular del Sr. Eleuterio entre los años 2007 y 2009, así como la mitad de los 30.000 euros que el demandado había reconocido haber traspasado de una cuenta común a una particular en fecha 17 de septiembre de 2008.

Condenó, en suma, al demandado a pagar a la actora la cantidad de 31.986,78 euros.

Frente a esta Sentencia interpone la defensa del Sr. Eleuterio recurso extraordinario por infracción procesal que articula en dos motivos y recurso de casación que formula en otros dos.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- Motivo primero del recurso. Incongruencia e indefensión.

Al amparo del art. 469.1 nº 4 de la Lec , se dice en el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal que la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial contraviene el principio de congruencia establecido en el art. 218.1 de la Lec , con infracción del art. 24 de la CE e indefensión del demandado.

Se funda el motivo en que, a su entender, la demandante solo había reclamado extracciones dinerarias de la cuenta que el matrimonio tenía en el Deutche Bank durante los años 2005 y 2006 cuando lo concedido en la sentencia correspondía a extracciones realizadas durante los años 2007, 2008 y 2009.

Como dijimos en la STSJCat de 4/2019 de 24 de enero, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, tradicionalmente se ha venido reconociendo tres posibles clases de incongruencia en las sentencias.

La incongruencia omisiva o por defecto que tiene lugar cuando el fallo omite todo pronunciamiento sobre alguna pretensión oportunamente introducida en el debate. Aunque puede entenderse, con parte de la doctrina, que la incongruencia omisiva es falta de exhaustividad de la sentencia.

La incongruencia ultra petitum o por exceso que se producirá cuando la sentencia conceda más de lo pedido cuantitativamente o se reconozcan más derechos que los solicitados.

Incongruencia extra petitum o fuera de lo pedido que concurrirá, según constante doctrina del TS, cuando la sentencia resuelva sobre pretensiones que no han sido oportunamente deducidas por las partes o bien por resolver por causas diferentes a las aducidas o alegadas por las partes. Por causa diferente debe entenderse la causa petendi y por causa petendi , debemos entender el elemento que permite identificar la acción, esto es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS de 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 ). La calificación jurídica alegada por las partes, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos ( STS de 16 de diciembre de 1995 ). Por ello la jurisprudencia alude en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 30 de diciembre de 2010 , n.º 1232/2007 , 21 de octubre de 2011 , n.º 734/2008 ).

Por su parte la STS, Sala 1ª nº 674/2018 de 29 de noviembre , reitera su doctrina en el sentido de que '...la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. ... Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito'.

Expuesto lo anterior, el motivo se desestima.

En primer lugar el recurrente enfoca la presunta incongruencia en que habría incurrido la sentencia, que califica de ultra petita, en la indefensión que se le habría producido ya que no invoca como motivo del recurso el art. 469.1.2 de la Lec en el que habría que residenciar los eventuales defectos de congruencia de la sentencia como vicio interno de la misma.

Siendo ello así y aunque estimamos que ciertamente los vicios de congruencia pueden dar lugar en determinados casos a la indefensión de la parte con vulneración del art. 24 de la CE , si no ha podido defenderse de aquellos puntos que se introducen sorpresivamente en el debate cuando ya ha precluido el periodo de alegaciones y el de prueba, razón por la cual es admisible el motivo fundado en el número 4 del art. 469.1 de la Lec , lo cierto es que no existe en el caso ni la incongruencia que se denuncia ni menos aún la indefensión en que se fundamenta el motivo. Además -aunque existiera- no concurriría el requisito exigido en el art. 469.2 de la Lec que impide la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución no se hayan denunciado en la instancia.

De este modo, no es cierto que no se reclamen extracciones dinerarias de los años 2007 a 2009 como se infiere con claridad, tanto del contenido del folio 9 de la demanda (en el que se mencionan expresamente las transferencias de 5.000 y de 6.000 euros realizadas en los años 2008 y 2009 citando expresamente el periodo de octubre de 2005 a 15 de julio de 2009) como de la contestación al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en el que en su página 12 se afirma: ' Reclama la actora la cantidad que resulta de los movimientos de compra-venta de acciones y depósitos bancarios durante los años 2005-2006 a 2008-2009, sin demostrar que el Sr. Eleuterio se apropiara de ellos, sin ser cierto y sin tener en cuenta las pérdidas que se hubieran podido originar por inversiones no rentables'.

Tampoco cabe invocar la indefensión cuando tanto en el escrito de contestación a la demanda (folio 12 y 13) como en el de oposición al recurso de apelación formulado por la parte actora, el demandado defendió la improcedencia de la devolución de las transferencias de entre 5.000 y 6.000 euros realizadas en los años 2008 y 2009, así como de la transferencia de 30.000 euros realizada el día 17 de septiembre de 2018, y lo mismo hizo al contestar al recurso de apelación al folio 11 del mismo.

En este sentido, es claro que en dicho recurso la actora reclamó (folio 19 y 20 del escrito de recurso de apelación contra la sentencia absolutoria de primera instancia) la mitad del importe de las transferencias a las que se refiere la Sentencia de la Audiencia, sin que en el escrito de oposición al recurso de apelación se opusiera la existencia de incongruencia en la reclamación ni se objetase indefensión alguna en relación con dichas partidas. No impugnado el defecto en el momento procesal oportuno, no cabe su alegación per saltum en sede de recurso extraordinario.



TERCERO.- Motivo segundo del recurso. Error en la valoración de la prueba.

En el segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469,1 , 4 de la Lec se dice infringido el art. 24 de la CE en orden la valoración de la prueba practicada.

Hemos declarado en SSTSJC 15/2011, de 14 de marzo , 53/2012, de 10 de septiembre , 62/2013, de 7 de noviembre , y 59/2015, de 23 de julio , entre otras, que la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien por medio de la alegación de la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho de tutela judicial efectiva o bien por la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función del juzgador de instancia y ajena al recurso extraordinario por infracción procesal, añadiéndose que sólo en caso de que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría afirmarse una vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que contempla el número cuatro del art. 469. 1 LEC .

Asimismo, la reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª SSTS 4 de marzo y 16 de abril de 2014 , entre otras, ha precisado que el error en la valoración de la prueba ha de ser patente, esto es, 'inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia' de modo que 'concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones...'.

La STS, Sala 1ª de 196/2016 de 30 de marzo , añade que el adecuado planteamiento de esta infracción 'exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia.

Ello expuesto, el motivo se desestima El recurrente no alude en el contenido del motivo a ningún error patente de valoración del material probatorio unido a las actuaciones, sino que afirma que se condena a su representado a pagar a la Sra.

Candelaria unas sumas transferidas desde la cuenta común del Deutche Bank a la cuenta personal del Sr.

Eleuterio de ING durante los años 2007, 2008, y 2009, cuando la demandante afirmaba en la demanda que durante esos tres años hay unas entradas en la cuenta común superiores a las salidas en una cuantía de 26.727,31 euros.

No ve la Sala el motivo de la reclamación. La parte actora presentó unos cuadros de entradas y salidas por años de las cuentas comunes, pero reclamó las sumas de dinero extraídas por el Sr. Eleuterio de dichas cuentas no invertidas en las atenciones a la familia, sino a usos propios.

Parece que vuelve a aducirse -ahora por la vía del error de la prueba- una presunta incongruencia de la sentencia que como hemos visto antes no existe pues lo que se pide es claro, una determinada suma de dinero, la sentencia no da más de lo pedido, sino menos, ni tampoco por una causa diferente de pedir que hemos resumido en el primer fundamento jurídico de esta resolución. Y, como también hemos dicho, no se impugnó el defecto al oponerse al recurso de apelación de la otra parte.

Recurso de casación

CUARTO. - Primer motivo del recurso de casación. Infracción del art. 4 .1 b) del Código de Familia en relación con el art. 5 del mismo Código . Planteamiento.

Considera el recurrente que la Sala no ha hecho una debida aplicación del art. 4.1 b) del Código de Familia aprobado por Llei 9/1998 de 15 de julio, que dice ser el aplicable al caso, puesto que según dicha norma eran considerados gastos familiares los derivados de los préstamos hipotecarios concedidos para la adquisición de la vivienda familiar aun cuando fuese propiedad de uno solo de los cónyuges, siempre que lo invertido no excediese del valor de uso. Se aduce la falta de doctrina de la Sala así como la existencia de sentencias contradictorias de las Audiencias provinciales en cuanto a esta cuestión.

La otra parte opone razones de inadmisibilidad del motivo que no pueden ser atendidas por esta Sala.

El interés casacional viene residenciado en la falta de doctrina de la Sala respecto de dicha norma y ciertamente no razona la parte recurrida que exista dicha jurisprudencia. Antes bien, al formular en su día el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria de primera instancia, la misma parte que ahora se opone a la admisión aducía (folio 17 del recurso) que existían sentencias contradictorias de las Audiencias respecto del tema.

La parte recurrente plantea correctamente el problema jurídico que surge en la interpretación de una norma de derecho civil de Cataluña (el art. 4.1 b CF ) que considera aplicable y que no ha sido tenido en cuenta por la Sala de apelación por lo que la identificación del interés casacional resulta adecuada conforme al art. 3 b) de la Llei 4/2012, por más que la Audiencia no se haya basado en dicha normativa -citada ya en el escrito de contestación a la demanda por el demandado hoy recurrente, en la sentencia de primera instancia y luego en el escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la actora contra dicha sentencia- al aplicar directamente, sin mayor motivación, la jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretando el Código Civil.

Si dicha norma del Código de Familia resulta de aplicación conforme al derecho transitorio así como su alcance para desvirtuar la doctrina del enriquecimiento injusto invocada en su día por la parte actora corresponde al análisis del fondo del motivo, en el que seguidamente se entrará.



QUINTO.- Resolución del primer motivo del recurso de casación. Estimación En primer lugar, cabe indicar que la normativa aplicable a la acción entablada que sería en puridad una acción de reembolso de lo satisfecho por una obligación no debida, es la correspondiente al Código de Familia toda vez que los hechos a los que se refiere la demanda ocurrieron mientras duró la convivencia matrimonial, del año 2003 a mediados del año 2009, cuando el libro II del CCCat entró en vigor el día 1 de enero de 2011.

En la STSCat 76/2018 de 17 de septiembre, ya afirmamos en relación con la DT 3 del libro II del CCCat que la retroactividad de las leyes, es decir, la posible aplicación de una ley nueva a situaciones surgidas y desarrolladas bajo el imperio de otra anterior, plantea ciertos problemas que el conocido como derecho transitorio está llamado a solucionar. Normalmente trata de conjugar dos clase de intereses, de un lado, la seguridad jurídica, constitucionalmente consagrada (art. 9.3), que postula el respeto a los derechos nacidos al amparo de una determinada norma; de otro, el progreso jurídico, que impone la aceptación de los nuevos principios de justicia, adaptados a la nueva realidad social, para favorecer el desarrollo y evolución del Derecho.

El legislador catalán ha optado generalmente en la promulgación de los distintos libros que conforman el Código Civil de Cataluña en cuanto a los derechos en curso, por una retroactividad de grado medio o débil acorde con la pretensión de que la nueva normativa sea aplicada en el menor tiempo posible.

El efecto inmediato de la ley supone que ésta se aplica a los efectos futuros de hechos o relaciones jurídicas ya constituidas mientras que los efectos propiamente retroactivos afectarían a los efectos jurídicos ya producidos y a los derechos adquiridos.

El efecto inmediato es una excepción a la regla general tempus regit factum que supone que tanto en cuanto a sus condiciones de forma o fondo, como en cuanto a todos sus efectos pasados, presentes y futuros, los hechos y las relaciones jurídicas deberían regirse por la ley existente al tiempo de su constitución.

De este modo, la auténtica retroactividad afectaría o dejaría sin efecto los efectos jurídicos ya producidos o consumados mientras que la que también se conoce como retroactividad de grado medio o débil, que es la contemplada en la DT 3ª del libro II del CCCat en orden a los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio o de la separación judicial, sometería al imperio de la nueva ley las relaciones jurídicas nacidas antes, pero para las eventualidades futuras, no para los efectos anteriores ya consumados.

Es por ello que no resulta aplicable al caso el art. 231-5 del CCCat como pretende ahora la parte recurrida ya que se trata de revisar pagos hechos durante la convivencia matrimonial a los que era de aplicación el Código de familia. De otro lado, esta tesis es la que mantuvo siempre la parte actora durante el curso del litigio, siendo ahora, al oponerse al recurso de casación, que la pone en duda por primera vez.

No otra cosa se infiere de la Sentencia TSJCat 55/2012 de 27 de septiembre, en la que se hizo aplicación del CCCat en relación con los efectos consecuentes a la acción de divorcio entablada hallándose el libro II ya en vigor, una vez finalizada la convivencia y que no se no pronunció sobre los pagos realizados durante la misma bajo la vigencia del art. 4 del CF .

La aplicación de una u otra normativa es relevante pues el Código de Familia (art. 4) y el libro II del CCCAt ( art. 231-5) no son coincidentes en orden a lo que legalmente se consideran gastos familiares de cuyo pago deben hacerse cargo ambos cónyuges en la forma dispuesta en el art. 5 del Código de Familia y art.

231-6 del libro II, respectivamente.

Aunque se trate en el caso de un procedimiento ordinario, es claro que el trasfondo de la reclamación guarda relación con el régimen económico primario del matrimonio con independencia del régimen económico conyugal al que estuviesen sometidos.

El art. 3 del Código de Familia disponía en su punto primero que la dirección de la familia corresponde a los dos cónyuges de común acuerdo, teniendo siempre en cuenta el interés de todos sus miembros y en el punto segundo que en interés de la familia cualquiera de los cónyuges puede actuar solo para atender a los gastos familiares ordinarios presumiéndose que el cónyuge que actúa tiene el consentimiento del otro.

En el art. 4 se establecía, aunque no de forma exhaustiva, lo que se entendían por gastos familiares, a cuya satisfacción ambos cónyuges debían contribuir, según el art. 5, no de forma igualitaria sino, primero, en la forma que pactasen, entendiéndose como contribución también la aportación propia al trabajo doméstico, o la colaboración personal o profesional no retribuida o con retribución insuficiente en la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge y finalmente con los recursos procedentes de su actividad o de sus bienes, en proporción a sus ingresos y, si éstos no fuesen suficientes en proporción a sus patrimonios. El artículo 6 imponía a los cónyuges un deber recíproco de información adecuada de la gestión patrimonial que llevasen a cabo en la atención de los gastos familiares.

Según el art. 4.1 eran gastos familiares los necesarios para el mantenimiento de la familia, con adecuación a los usos y el nivel de vida familiar, y en especial: b) Los de adquisición y mejora, si es de titularidad conjunta, de las viviendas u otros bienes de uso de la familia y, en todos los casos, los gastos de conservación. Los derivados de la adquisición, de pago de mejoras y de préstamos concedidos con la finalidad de adquirir o realizar mejoras en la vivienda familiar o en otros bienes de uso de la familia únicamente tienen la consideración de gastos familiares, en la parte que corresponda al valor de su uso, si se trata de bienes de titularidad de uno de los cónyuges en el régimen de separación de bienes o si se trata de bienes privativos en los demás regímenes económicos matrimoniales. En todos los casos también son gastos familiares los de conservación.

c) Las atenciones de previsión, médicas y sanitarias.

De la redacción del precepto se infiere, sin necesidad de mayores razonamientos, que en el régimen del Código de familia los préstamos hipotecarios concedidos para la adquisición de la vivienda familiar, aunque fuese de uno solo de los cónyuges tenían la consideración de gastos familiares en lo que no excediera del valor de uso, o lo que es igual, en la medida en que pudiese considerarse dichos pagos como correspondientes al valor adecuado por el uso que la familia hacía de tales bienes.

En este sentido, de los hechos de los que parte la Audiencia Provincial y admiten los litigantes se deduce que los pagos por las cuotas del préstamo hipotecario concedido en su día al Sr. Eleuterio por un importe de 60.894,54 euros (folio 54 v de los autos) no alcanzaban la totalidad del valor de adquisición de la vivienda y suponían una cuota mensual de unos 300 euros, de lo que se infiere que la parte abonada por la Sra. Candelaria según la Sentencia (3.805:26 mensualidades) no alcanzaba los 150 euros mensuales, por lo que parece claro que este módico pago no excedía del valor de uso de una vivienda de las características que se describen en la escritura obrante al folio 51 de los autos y ninguna prueba obra en autos que acredite lo contrario.

El recurso de casación, en consecuencia, se estima, pues: a) el derecho civil de Cataluña es el que resulta de aplicación al caso según el art. 111-3 del CCCat ; b) los pagos relativos a las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar, realizados por la Sra. Candelaria constante matrimonio tuvieron su causa y fundamento en el art. 4.1 b ) y 5 del Código de familia , esto es en la obligación que tienen ambos cónyuges de satisfacer los gastos familiares.

Consecuencia de la estimación del motivo es que deberá deducirse de la cantidad de la condena impuesta por la Audiencia, la suma de 3.805,01 euros correspondientes a las cuotas hipotecarias objeto de este motivo del recurso de casación.



SEXTO.- Segundo motivo del recurso de casación. Art. 13 del Código de Familia . Desestimación.

En el segundo motivo del recurso de casación se alega que la Sentencia de la Audiencia vulnera el art. 13 del Código de Familia y la Jurisprudencia de esta Sala expuesta en las SSTSCat de 28-10-2004 y la nº 43/2015 de 8 de junio, expresivas, la primera, de que la titularidad indistinta de la cuenta corriente sólo se compadece con una cotitularidad de base formal, pero no prejuzga, en las relaciones internas de los cuentacorrentistas, la propiedad del dinero ni las cuotas de participación en la cuenta y, la segunda, de que no resulta de aplicación a la apertura de un depósito bancario con dinero privativo de uno de los cónyuges pero puesto a nombre de ambos, la presunción de donación del art. 39 del CF .

Se invoca el art. 13 del CF -aunque no se trata de un caso de embargo de cuentas conjuntas- para constatar que la titularidad común o indistinta de las cuentas bancarias únicamente implica que frente a la entidad bancaria cualquiera de los titulares puede disponer del saldo existente en ellas pero no una cotitularidad de los fondos cuando puede acreditarse la originaria procedencia de las cantidades ingresadas.

El motivo de casación se encuentra abocado al fracaso.

La sentencia no vulnera la doctrina de esta Sala recogida en las Sentencias antes citadas.

Parte la Audiencia de que la cuenta del Deutche Bank era de titularidad común hallándose domiciliadas hasta un determinado momento las nóminas de ambos cónyuges (supuesto no equiparable al de la STSJCat de 28-10-2004 que declara que la allí demandada carecía de todo ingreso, ni a la de 8-6-2015 en la cual se había constituido un depósito bancario de ahorro con dinero privativo de uno solo de los cónyuges aunque puesto a nombre de los dos) y de que a través de la misma se abonaban los gastos familiares; también la cuenta de ING era común habiendo extraído el Sr. Eleuterio determinadas sumas que no constan reintegradas sino utilizadas en beneficio propio. De hecho el Sr. Eleuterio al contestar a la demanda reconoció que las cantidades se emplearon en amortizaciones del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda de su propiedad y en inversiones propias.

La justificación que dio a lo largo del pleito fue, de un lado, que había recuperado una suma de dinero privativa ingresada anteriormente -argumento que la Sala rechazó expresamente declarándolo no probado- y, de otro, que él había ganado más dinero que la Sra. Candelaria lo que le permitía hacer suyas las cantidades extraídas.

La Sala de apelación no tiene en cuenta tal justificación, bien que sin motivación alguna, siendo su decisión en todo caso correcta en tanto que, como hemos visto, de conformidad con el art. 5 del CF , la contribución a las cargas familiares no tiene porque ser idéntica pues de un lado ha de estarse a lo pactado por los cónyuges, en el caso a través del ingreso de las nóminas en cuentas bancarias comunes e indistintas, teniendo en cuenta que también es posible contribuir en forma de trabajo doméstico y que, en todo caso, respecto de los ingresos, la contribución sería proporcional y no igualitaria.

Es por ello que carece de trascendencia a los efectos pretendidos la diferencia de ganancias entre uno y u otro cónyuges que fue, en realidad, lo que se invocó al contestar a la demanda, pues las cuentas estaban destinadas al abono de gastos familiares. No existe prueba sino al contrario de que las cantidades de las que dispuso el Sr. Eleuterio se empleasen al fin familiar pactado entre los cónyuges por lo que tampoco le alcanzaría la presunción de consentimiento tácito del otro que contemplaba el art. 3 del CF .

Es por todo ello que procede la confirmación de la sentencia recurrida en la que se condena al recurrente a reintegrar la mitad de las cantidades de las que dispuso unilateralmente, a la parte actora, en tanto que prevalece en este caso la presunción de titularidad común de los fondos existentes en las cuentas bancarias de las que el Sr. Eleuterio hizo las extracciones objeto del pleito, por haberlo así dispuesto el matrimonio, máxime cuando no existe ningún dato en la sentencia de la Audiencia sobre la procedencia exacta de los fondos de cada cuenta corriente, considerando que durante los años de convivencia se ingresaron además de las nóminas, otras cantidades.

SÉPTIMO.- Costas y depósitos para recurrir Las costas del recurso extraordinario por infracción procesal se imponen a la parte recurrente habida cuenta de su desestimación. De igual forma perderá el depósito constituido.

En cuanto al recurso de casación no se imponen las costas del mismo, con devolución del depósito constituido.

Todo ello al amparo de los arts. 394 y 398 de la Lec 1/2000 .

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA , DECIDE: DESESTIMAR el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Eleuterio contra la Sentencia de fecha 26 de julio de 2018 dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 1144/17 , con expresa imposición de la costas causadas y pérdida del depósito constituido.

ESTIMAR EN PARTE el recurso de casación igualmente interpuesto, y en consecuencia, CASAR en parte la sentencia recurrida, ordenando que el Sr. Eleuterio abone a la parte actora la suma de 28.181,73 euros más sus intereses legales desde la interposición de la demanda y los procesales desde la fecha de esta Sentencia, confirmándose el resto de los pronunciamientos de la Audiencia.

No se imponen las costas del recurso de casación.

Devuélvase el depósito constituido para la formalización del recurso de casación.

Notifíquese la presente a las partes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.