Sentencia CIVIL Nº 27/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 25/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0827942120178038957

Recurso de apelación 25/2019 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 664/2017

Parte recurrente/Solicitante: Roque

Procurador/a: Victor Vazquez Dominguez

Abogado/a:

Parte recurrida: Raquel

Procurador/a: Maria Ines Dagnino Puig

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 27/2020

Barcelona, 27 de enero de 2020

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia MATEO MARCO, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA-FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 25/19,interpuesto contra la sentencia dictada el día 18 de mayo de 2018 en el procedimiento nº 664/17, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa en el que es recurrente Roque y apelada Raquel y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:

'Desestimo íntegramente la demanda presentada por el/la procurador/a D. Víctor Vázquez Domínguez, en nombre y representación de D. Roque contra Dª Raquel, con imposición de las costas causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA-FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Don Roque, contra la demandada, Doña Raquel, demanda de juicio ordinario en la que solicitaba la condena a la demandada a ' retirar los actuales obstáculos a la salida del agua pluvial a través de su finca y se la obligue e inste a que, en un futuro, no obstruya más el mencionado paso, a fin de no producir más daños en la finca de DON Roque Y DOÑA Apolonia. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que el Sr. Roque y su esposa son propietarios de la finca sita en la URBANIZACION000, c/ DIRECCION000 nº NUM000, finca construida en un terreno con fuerte pendiente, que linda, en la cota más baja del terreno con la finca propiedad de la demandada, que está situada en la CALLE000 número NUM001- NUM002, vivienda NUM003, si bien en el registro de la propiedad consta como nº NUM004, ya que anteriormente había dos fincas señaladas con las letras A y B, según consta en la nota simple informativa expedida por el Registro de la Propiedad nº 5 de Terrassa.

El actor, conocedor de los problemas que pueden causar las aguas en caso de fuerte lluvia, ha hecho todo lo posible para que el impacto a la finca vecina sea el menor posible, construyendo bancales con sus correspondientes imbornales que llevan las aguas hacia la parte inferior a través de tubos de pvc, con lo que se consigue que el agua no descienda de una forma salvaje, sino de una forma totalmente controlada a un solo punto de la finca inferior, que es propiedad de la demandada. No obstante, la demandada ha venido taponando de forma reiterada el mencionado punto de salida de las aguas pluviales, ocasionando retenciones muy importantes que han causado importantes desperfectos en los parterres, así como a los elementos vegetales de la finca del actor. La demandada ha sido requerida en diversas ocasiones por el actor para que quitara todos los materiales que obstruían el paso de las aguas pluviales y cesara en su actitud, requerimientos que no han sido atendidos por la Sra. Raquel.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso la parte demandada falta de legitimación activa del demandante que no acreditó la condición de cotitular de la finca de autos. Además, alegó que la salida del agua pluvial entre ambas fincas no es natural sino provocada por las obras realizadas por el vecino de la finca superior. Las canalizaciones artificiales del agua a lo largo de la pared del muro colindante con la finca superior y a través de un agujero abierto en dicho muro por el propio actor para conducir las aguas hacia la finca de la demandada, tiene como resultado que el agua se concentra y forma un gran charco del terreno de la demandada, además de ir degradando paulatinamente el propio muro. Dicha situación hace claramente más gravosa para la demandada la obligación de recibir las aguas del predio superior, situación que prohíbe la ley invocando a tales efectos tanto el artículo 546-9 del CCC como el artículo 47 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas. Además, manifiesta que el agua ha sido canalizada por el actor para dirigirla a la finca de la demandada, lo que constituye una actuación por su parte que agrava la situación que resulta de la situación natural de las fincas. Se añade que la obturación del agujero excavado por la propiedad de la finca superior (que no existía con anterioridad y no constituye paso natural de aguas pluviales) obedece a la simple razón de que la demandada tiene perros, pretendiendo evitar con ello que se cuelen a la finca del vecino.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa el 18 de mayo de 2.018 desestimando la demanda.

Razonó la resolución de primera instancia rechazando la excepción de falta de legitimación activa al haber renunciado a la misma la parte demandada en la audiencia previa, y terminó desestimando la demanda por entender que no es aplicable a las fincas urbanas la denominada servidumbre natural de aguas, sino solo a las rústicas, no estando obligada la demandada a soportar las aguas pluviales que lleguen desde el predio superior, y siendo obligación del propietario del predio superior (el actor) en las fincas urbanas canalizar las aguas pluviales que discurran por su finca.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º El actor no ha realizado ninguna alteración artificial tendente a cambiar el curso del agua, que sigue bajando de forma natural por toda la finca, motivo por el cual la demandada debe permitir el paso de las aguas pluviales no pudiendo obstruir de forma alguna su paso; y 2º Niega la aplicación al caso de la sentencia que cita la sentencia recurrida, al no tratarse en el caso de autos de finca urbana según la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen de Suelo y Valoraciones, por carecer las fincas de sistemas de evacuación de aguas, hecho, dice, no alegado en la demanda ni en la contestación a la demanda.

La parte demandada se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Normativa aplicable.

Ejercita la parte actora en la demanda la acción basada en el artículo 546.9 del Código Civil de Catalunya (en adelante, CCC).

En el caso de autos ambas partes en los escritos rectores del procedimiento e incluso en la fase de conclusiones, sostienen la aplicación al supuesto de autos del artículo 546.9 del CCC, cada una de ellas partes en un sentido diferente. Por tanto, no es posible pretender ahora discutir si es o no de aplicación el precepto por tratarse de fincas urbanas o rústicas introduciendo hechos y argumentos jurídicos, y pretendiendo la práctica de prueba (la parte recurrente solicitó en apelación determinada prueba que le fue rechazada), que no formaron parte del objeto de discusión en primera instancia ( artículo 218.1 LEC).

La sentencia que sirve de base a la sentencia de primera instancia, la dictada por esta Sala en fecha 27/7/06, se dictó en un asunto en el que, pese a que ya estaba en vigor la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, no le era de aplicación por razones de vigencia temporal. Esa discusión se planteaba en el esquema de la consideración como servidumbre legal de la figura regulada en el artículo 552 del Código Civil y 47 de la Ley de Aguas. En el presente caso, no estamos ante una servidumbre y además, como decimos, no se introdujo esa discusión jurídica y fáctica en primera instancia, invocando ambas partes la aplicación del artículo 546.9 del CCC.

Sentado lo anterior, el artículo 546.9 del CCC está ubicado en el Capítulo V (del Título IV de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales) referido a las ' Relaciones de vecindad', en concreto a las 'Relaciones de contigüidad' a que alude la Sección primera, y refiriéndose al 'Paso del agua', dice así:

' 1. Los propietarios de la finca inferior están obligados a recibir el agua pluvial que llega naturalmente de la finca superior. Los propietarios de esta no pueden poner obstáculos al curso del agua ni alterar su régimen para hacerlo más gravoso.

2. Los propietarios de la finca inferior, si esta recibe agua que procede de una excavación, de sobrantes de otros aprovechamientos o de alteraciones artificiales de los cursos naturales, pueden oponerse a recibirla y, además, tienen derecho a ser indemnizados por daños y perjuicios.

3. Los propietarios de la finca superior, si en la finca inferior existen obras de defensa contra el agua, deben permitir el acceso a los propietarios de la inferior para que puedan hacer las obras de conservación necesarias.

4. El agua pluvial procedente de las cubiertas de los edificios no puede tener salida, en ningún caso, sobre la finca vecina'.

Este precepto tiene su antecedente en el artículo 37 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad, cuya exposición de motivos de dicha Ley ya decía lo siguiente: ' La regulación de las servidumbres en la Compilación del Derecho Civil de Cataluña, hasta ahora vigente, es fragmentaria y está pensada básicamente para una sociedad agrícola o rural. Es clara, pues, la conveniencia de superar esta normativa, ampliándola y teniendo en cuenta la realidad social actual. La Ley regula dos objetos específicos: las servidumbres y las relaciones de vecindad. Para ello debe partir de un marco general que hasta ahora nunca había sido regulado en el ordenamiento civil del Estado: La acción negatoria... La Ley tiene en cuenta, además, las relaciones de vecindad. En dicho punto el principio general es considerar que la primera regla entre vecinos es la que ellos mismos establezcan en un pacto.'.

Y está inspirado en el art. 552 del Código Civil (CC) y en el art. 47 del RD-Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de Aguas.

Estos dos preceptos se refieren en su regulación a ' servidumbres legales'. El artículo 552 del Código Civil (ubicado en el Libro II, Título VII dedicado a las servidumbre, Capítulo II ' De las servidumbres legales', en la Sección 2ª 'De las servidumbres en materia de aguas') dispone que 'Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso.

Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la graven'.

Con una redacción prácticamente idéntica, el artículo 47 citado.

La redacción de los dos primeros apartados del artículo 546.9 del CCC no es exactamente igual. No obstante, el legislador catalán regula las servidumbres de modo separado a las relaciones que denomina ' de contigüidad', en concreto, en el Capítulo VI del Título VI los 'Derechos reales limitados', y el denominado 'Paso de agua' (artículo 546.9) en el Capítulo VI (Sección Primera dedicada a las 'Relaciones de contigüidad') dentro del Título IV referido al 'Derecho de Propiedad'. Por tanto, fuera del derecho de servidumbre.

Pues bien, la acción a que se refiere el art. 546.9 es la antiguamente denominada de agua llovediza que permite al que la ejercita, propietario de la finca inferior obligada a recibir el agua pluvial que llega naturalmente de la finca superior, obligar al dueño de la finca superior desde la que llega el agua, a no perjudicar al dueño de la inferior, poniendo obstáculos al curso del agua o alterando su régimen para hacerlo más gravoso. Y también al dueño del predio superior a exigir el cumplimiento de la obligación de recibir el agua de lluvia que llega naturalmente de la finca superior.

La parte actora sostiene, con base en el artículo 546.9.1 del CCC, que la demandada ha puesto obstáculos al transcurso natural de las aguas de lluvia que debe reponer, mientras que la demandada, con apoyo en el mismo precepto, argumenta que no tiene el deber o la obligación de recibir las aguas de lluvia del predio superior porque el agua ha sido canalizada por el actor para dirigirla a la finca de la demandada, lo que constituye una actuación por su parte que agrava la situación que resulta de la situación natural de las fincas.

No ejercita la demandada, siquiera como demanda reconvencional, ningún tipo de acción.

TERCERO.- Valoración de la prueba.

Pues bien, de la prueba practicada en las actuaciones resulta que la demanda debe prosperar.

Las fincas son colindantes, la del actor es el predio superior, y la de la demandada, el inferior. En el año 2.009 es cuando se desarrollan obras en la finca vecina, la del actor.

El perito de la parte demandada, Don Constancio, arquitecto, dijo que el diseño para la recogida de aguas de la finca superior, finca que el perito no visitó (según declaró en el acto de juicio oral) hace que a su paso hacia la finca inferior se concentre en un solo paso produciendo un desbordamiento en la parcela inferior provocando la erosión del terreno.

La finca situada en la cota inferior en la CALLE000 NUM001- NUM002 (la de la demandada), es una parcela de 2.587 m2, que contiene una vivienda unifamiliar aislada que data del año 1.989, una piscina y una construcción auxiliar, existiendo en la parcela bancales y taludes alternando zonas pavimentadas y zonas ajardinadas. La finca situada en la cota superior, en la DIRECCION000 NUM000 (la del actor), es una parcela de 3.508 m2 que contiene una vivienda unifamiliar aislada que data del año 2.009, desarrollándose también la parcela mediante bancales y taludes alternando zonas pavimentadas y zonas ajardinadas.

El perito de la parte actora, Don Justiniano, arquitecto, manifestó en su informe pericial que la finca de la DIRECCION000 nº NUM000 sita en la URBANIZACION000, propiedad del actor, presenta diferentes bancales y taludes ya existentes antes de la construcción de la vivienda unifamiliar en el año 2.009 (también la parcela de la demandad presenta bancales y taludes, como indica el perito de la parte demandada). En ambas parcelas se ha construido una vivienda unifamiliar y se han pavimentado determinadas zonas ajardinándose otras. El perito Sr. Justiniano declaró que, consultada la documentación de la obra, las obras de 2.009 no supusieron modificación ni adaptación topográfica que alterase la morfología y relieve natural de la parcela, manteniéndose los taludes y bancales existentes.

Según ambos peritos, entre ambas parcelas, en la zona de separación, hay un desnivel de aproximadamente 3 metros.

No existe alcantarillado público y el terreno es rocoso no permitiendo la filtración del agua.

Al no existir alcantarillado público, dijo el Sr. Justiniano, todas las aguas de lluvia procedentes de parcelas vecinas y de la calle, situadas en una cota superior a la de la parcela del actor, desembocaban en ésta, lo que motivó que el demandante instalase en la entrada de su parcela una doble reja de recogida para las aguas de lluvia de escorrentía, lo que evita que dichas aguas viertan sobre la cota inferior o parcela de la demandada.

Explicó el perito que el agua de lluvia, por el hecho de no existir alcantarillado público y de tratarse (el terreno de la parcela) de un terreno rocoso del Macizo de DIRECCION001 (pudo consultar el estudio geotécnico elaborado con ocasión de las obras) que no permite la filtración del agua, ésta discurría de forma salvaje y descontrolada. La canalización del agua de lluvia a que se refiere en el informe lo es a través de los taludes de la propia parcela y de la instalación de determinados elementos como son los siguientes: traviesas ecológicas de madera, canales con reja de recogida de aguas situados longitudinalmente al sentido de la pendiente, canalizaciones inferiores, sumideros que desembocan en tubos de PVC de desagüe que atraviesan transversalmente los taludes, tubos de PVC y tubos pasa muros. También se hicieron drenajes en la parcela que favorecieron la filtración de agua al propio terreno reduciendo el volumen de agua que discurría hacia la parcela inferior de la demandada. Todos estos elementos constituyen una red de aguas pluviales perfectamente estudiada, trabajada y analizada para canalizar hacia la cota inferior el agua de lluvia.

Esos elementos hacen, dijo el Sr. Justiniano, que disminuya el caudal de agua que discurría descontroladamente por la parcela.

El perito Sr. Justiniano también pudo observar (visita de 3/12/16) la colocación de obstáculos que interrumpen el paso del agua de lluvia proveniente de la parcela de la cota superior que produce que ésta se comporte de manera salvaje en el paso entre las dos parcelas.

Además, en todo el tramo de cierre límite entre parcelas el propietario de la parcela superior ha colocado un tejido de brezo a lo largo del cierre, de forma que el agua de lluvia que circulaba a lo largo de dicha zona limítrofe se contuviese concentrándose actualmente en un solo espacio de paso. No obstante, al ser de un material permeable no impide completamente el paso del agua a lo largo de esa zona de cierre. Esa zona de paso ha sido taponada por la demandada, con diversos materiales (tablones de madera, tubos metálicos, troncos de palmera, entre otros).

El perito Sr. Justiniano informó en el sentido de que dichas obras no alteran el curso natural de las aguas de lluvia, siendo beneficioso para la demandada porque le llega mucho menos caudal de agua, haciendo que las aguas bajen de forma menos salvaje y descontrolada y con menos velocidad no existiendo más caudal en ningún punto.

La demandada, como admite en la contestación a la demanda, ha taponado la salida de aguas pluviales que discurren por la finca del actor, aunque dice que lo ha hecho para evitar que se escapen los perros, no porque le perjudique. Si la demandada consideraba (las obras son del año 2.009) que el actor realizó obras que agravaban la recepción natural del agua de lluvia y/o que el dueño del predio superior puso obstáculos al curso del agua o alteró su régimen haciéndolo más gravoso, debió ejercitar la correspondiente la acción, o, al menos, requerir al actor en tal sentido. No lo ha hecho así sino que se ha limitado, transcurridos bastantes años desde la construcción de la edificación en 2.009, a tapar el agujero por el que discurren las aguas de lluvia.

El primer requerimiento del actor a través de letrado se produce lo es por comunicación de fecha 7/9/16, y nunca antes desde la construcción de la vivienda por la parte actora en el año 2.009 hubo queja de tipo alguno por la demandada en el sentido que ahora se pretende.

Pero es que, además, tampoco se ha practicado en las actuaciones prueba de ningún tipo que acredite tal agravación del discurrir natural de las aguas de lluvia. La sola realización de las obras no constituye tal prueba, máxime cuando el perito de la parte actora razona que precisamente lo que ocurre es que las aguas de lluvia no caen de manera descontrolada.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación y, en consecuencia, con revocación de la resolución de primera instancia, procede estimar la demanda y condenar a la demandada a retirar los actuales obstáculos a la salida del agua pluvial a través de su finca requiriendo a la misma a que, en un futuro, no obstruya el mencionado paso.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en las costas de primera instancia a la parte demandada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Roque, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa el 18 de mayo de 2.018, y, en consecuencia, con revocación de la resolución de primera instancia, procede estimar la demanda y condenar a la demandada a retirar los actuales obstáculos a la salida del agua pluvial a través de su finca requiriendo a la misma a que, en un futuro, no obstruya el mencionado paso, con condena en las costas de primera instancia a la parte demandada.

No se hace imposición de las costas causadas en apelación a ninguno de los litigantes.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.