Sentencia CIVIL Nº 27/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1089/2018 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 1089/2018 -R2

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1278/2016

Parte recurrente/Solicitante: Esther

Procurador/a: Roman Villalba Rodriguez

Abogado/a: Carmen Adell Artiga

Parte recurrida: Nazario

Procurador/a: Francisco Gonzalez De Molina Y Mena

Abogado/a: Juan Carlos Sola Hidalgo

SENTENCIA Nº 27/2020

Magistrados:

D. José Pascual Ortuño Muñoz D. Vicente Ballesta Bernal Dª Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 15 de enero de 2020

Ponente: D. José Pascual Ortuño Muñoz

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 5 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1278/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Roman Villalba Rodriguez, en nombre y representación de Esther contra Sentencia de 10/07/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Francisco Gonzalez De Molina Y Mena, en nombre y representación de Nazario.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por Dª. Esther, representada por el Procurador de los Tribunales Sr.ROMAN VILLALBA RODRÍGUEZ contra D. Nazario, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1) Se decreta el divorcio del matrimonio formado por Dª. Esther y D. Nazario con los efectos legales inherentes a dicha resolución, ejercitándose la patria potestad de forma compartida.

2) Se acuerda un régimen de custodia compartida de los menores Carlos Francisco y Luis María que se llevará a cabo por semanas. El reparto del tiempo se hará atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostente la custodia dejará a los menores en el centro escolar, haciéndose cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el lunes el progenitor que ha de hacer la entrega de los niños los dejará en el domicilio del otro. Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo el padre los años pares y los impares la madre.

3) Fijar una pensión de alimentos a favor de los hijos menores por importe de 80 euros al mes, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto, revalorizable cada año conforme el IPC que se publique por el INE u organismo que lo sustituya.

Así mismo los progenitores abonarán el 50% de los gastos extraordinarios (gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y en general aquellos que siendo necesarios no sean de producción cíclica o que siéndolo su devengo se produzca por plazos superiores a seis meses).

4) Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, a los menores debiendo ocuparlo cada progenitor únicamente cuando tengan a los menores consigo, de forma rotativa y semanal.

5) Se declara la división de la cosa común, de las viviendas propiedad de ambas partes sitas en DIRECCION000 CALLE000, NUM000 y en DIRECCION001 CALLE001 nº NUM001.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/12/2019.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del recurso.

La sentencia dictada en primera instancia ha estimado la solicitud de divorcio de los litigantes a instancias de la esposa y ha establecido las medidas reguladoras que han sido transcritas en los antecedentes.

Entre las medidas adoptadas ha sido acogida la pretensión del demandado de establecer la custodia compartida de los hijos menores Carlos Francisco (nacida el NUM002.2008) y Luis María (nacido el NUM003.2010) por semanas alternas, tal como fue establecido en el Auto de medidas provisionales tras el acuerdo alcanzado por los progenitores en la referida fase procesal. De forma accesoria a esta medida se ha establecido en cuanto al uso de la vivienda familiar, la atribución de la misma a los hijos, que continuarán residiendo en el mismo de forma permanente, siendo los progenitores quienes se alternen, también por semanas, en el uso de la vivienda familiar.

Las dos partes consienten y no cuestionan el modelo de custodia compartida, pero la representación de la madre, actora y recurrente, formula su recurso para solicitar la revocación de la medida sobre el uso de la vivienda en forma compartida y alternativa, así como la forma de contribuir a los gastos de los hijos.

La representación del demandado y también el Ministerio Fiscal se oponen a las pretensiones deducidas en el recurso e interesan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La pretensión sobre el uso de la vivienda familiar.

La primera de las razones del recurso respecto a esta medida es de carácter legal. Sostiene la recurrente que no es de aplicación al caso de autos el artículo 96 del código civil común, sino el CCCat, cuyo artículo 233-20 no prevé la atribución de la vivienda a los hijos. Tal apreciación es cierta, aun cuando la regulación catalana concede prevalencia al acuerdo de las partes y, en tal sentido, el pacto no es contrario al orden público.

No obstante, en el caso de autos el acuerdo se produjo en sede de medidas provisionales, cuyos efectos no pueden trasladarse de forma automática al proceso principal por cuanto el artículo 773.1 ' in fine' limita sus efectos, precisamente para facilitar acuerdos de carácter provisional, dejando imprejuzgada la cuestión para que sea enjuiciada en sede del proceso principal.

La pretensión revocatoria debe ser acogida por cuanto, en ausencia de un pacto explícito que, además, garantice en beneficio de los hijos menores que el desarrollo de las relaciones entre los progenitores estarán exentas de todo conflicto, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente los argumentos expuestos por la sentencia de 5.9.200 del TSJ de Cataluña que señaló el caos que representa el modelo de distribución del uso de la vivienda basado en el mantenimiento de lo que se ha venido en denominar 'casa nido'. Este sistema, por sí mismo, no es ontológicamente desdeñable puesto que la realidad social muestra que se dan casos en los que puede funcionar, pero es un hecho empíricamente constatado por la conflictividad que se aprecia en la fase de ejecución de sentencias, que compartir la vivienda en régimen de alternancia exige un alto nivel organizativo compartido en el ámbito de la intendencia doméstica que abarca desde las previsiones de suministros relativos a la alimentación, a los hábitos higiénicos de las personas. Exige, por otra parte, la tolerancia recíproca del desarrollo natural de las nuevas relaciones de pareja de quienes fueron cónyuges, y el que éstas se puedan adaptar a la vida trashumante que implica que cada semana se ha de producir la alternancia, compartiendo dormitorios, armarios, productos de limpieza, y un sin fin de elementos materiales de los que las personas suelen utilizar en su vida ordinaria. Basta con imaginar la evolución de una enfermedad que una de estas personas pueda padecer, cuando requiera tratamiento superior a la división semanal pre-establecida.

La casuística pone en evidencia que únicamente en casos especiales en los que las circunstancias económicas imponen este sistema pueda funcionar con carácter extraordinario y, desde luego, en régimen de transitoriedad, mientras pueda encontrarse otra solución al problema.

En consecuencia con lo anterior, el recurso de la actora debe ser atendido parcialmente y atribuir el uso del domicilio familiar a la madre, por cuanto es el interés más necesitado de protección, hasta que se alcance un acuerdo para la liquidación de los bienes de la comunidad que ha sido disuelta por pronunciamiento de la sentencia que ha sido consentido. De igual manera se mantiene también la custodia compartida por semanas alternas que viene acordado y se desarrolla sin que consten incidencias en su desarrollo.

No obstante lo anterior y, en beneficio de los hijos comunes, por tratarse de un interés público el evitar conflictos que incidan en la estabilidad de las relaciones de los mismos con los progenitores, se requiere a ambas partes para que procedan a la liquidación de la vivienda de mutuo acuerdo, siguiendo para ello un proceso de mediación, bajo el principio de la buena fe, con carácter previo a la subasta judicial forzosa.

TERCERO.-La distribución de la carga alimenticia entre los progenitores.

Por lo que se refiere a las cargas alimenticias, atendidos los ingresos de uno y otro, se han de ajustar los parámetros de contribución que vienen establecidos por la sentencia de primera instancia, ajustando en todo caso el reparto de responsabilidades al sistema de custodia compartida.

La tesis implícita sobre la que se ha resuelto por el tribunal de primera instancia al establecer una aportación de 80 € por parte de cada progenitor no es compartida por esta Sala. El establecimiento de la custodia compartida no puede justificar que se deje sin ordenar adecuadamente la contribución de ambos progenitores a los gastos de los menores. Tal conclusión se fundamenta en una premisa errónea, puesto que confunde lo que es una medida que se ha establecido para compartir las responsabilidades respecto de la guarda, con la distribución de las responsabilidades de carácter alimenticio.

La doctrina tiene establecido el criterio, recogido en la nueva regulación legal en el artículo 233-10.3 del CCCat, de que la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación alimenticia respecto a los hijos comunes, si bien cabe ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de los progenitores haya de atender directamente.

Una cosa es la residencia habitual de los hijos, que puede ser organizada de forma que los dos progenitores puedan tenerlo en espacios temporales similares, con la distribución que mejor se adapte a las necesidades de los mismos y a las disponibilidades de los padres, y otra muy diferente es la distribución del resto de las responsabilidades, como son los cuidados relativos a la salud, la provisión del vestido y calzado, el seguimiento de los procesos educativos y la cobertura de las necesidades materiales.

Respecto a todas estas cuestiones no es razonable que se deje de forma anárquica la atención de las responsabilidades a lo que cada día o semana resulte, sino que han de ser ordenadas, bien por los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores, o por las medidas que se establezcan en las sentencias.

La relación de gastos ha sido aportada por la representación de la actora, sin que la representación del demandado la haya impugnado. Los gastos alimenticios de los hijos superan los 300 € mensuales cada uno de ellos. De éstos cabe excluir el capítulo referido a la vivienda (puesto que cada progenitor lo ha de asumir de forma igualitaria) así como también cabe excluir la manutención relativa a la que se presta directamente cuando lo tiene en su compañía. Mas se han de añadir los gastos ordinarios relativos al equipo básico de ropa, vestido y calzado que puede ascender a un mínimo de 150 €, más los gastos ordinarios de escolarización que, en promedio, pueden representar otros 150 € al mes, así como otros 100 € por gastos imprevistos.

La intendencia respecto a tales capítulos debe encomendarse a uno de los progenitores y, a juicio de esta Sala parece lógico la madre mantenga esta responsabilidad (el padre no la ha reclamado) puesto que los hijos siguen su proceso formativo en el centro en el que a madre trabaja como administrativa, por lo que la familia obtiene determinados beneficios.

Al haber establecido la custodia compartida, la cuantía de 200 € mensuales para cada niño por los referidos conceptos es razonable atendiendo el nivel de vida de la familia, considerando que cada progenitor ha de atender directamente a la manutención (en sentido estricto) del mismo en la mitad aproximada de los días del año, más los gastos de bolsillo en las semanas en las que estén con él, otros pequeños gastos habituales, y la mitad de los gastos extraescolares y extraordinarios.

El mantenimiento de la obligación respecto a ambos progenitores es razonable que se fije en 300 € el padre y 100 la madre, proporcional a l caudal y medios de cada progenitor, si se considera que el artículo 237-9 del CCCat, al referirse a las posibilidades, de forma genérica, no circunscribe la base que ha de servir a la cuantificación de la prestación alimenticia al sueldo o salario periódico de cada uno de los obligados al pago, sino que contemplan un más amplio concepto de situación económica.

En el caso de autos se ha acreditado que la demandada tiene unos ingresos mensuales en nómina, que no superan los 1.400 € mensuales netos, mientras que el actor dispone de unas retribuciones cercanas a los 2.000 € computando los complementos que reconoció percibir por desplazamientos, y las horas extraordinarias que son habituales en la profesión que ejerce como ascensorista.

Es cierto que el patrimonio común está sujeto a responsabilidades hipotecarias que no pueden tener trascendencia para la cuantificación de la prestación alimenticia para los hijos, puesto que no hay impedimento alguno en la liquidación inmediata del condominio. No obstante lo anterior, mientras se mantenga la situación de indivisión de la vivienda y la actora disfrute del uso de la misma, es razonable que se reduzca la aportación del padre a la cifra de 200 €.

En consecuencia con lo anterior, el recurso debe ser estimado también parcialmente en este punto.

Por otra parte, se han de subsanar las insuficiencias de la sentencia en lo que respecta a clarificar la distribución de las responsabilidades compartidas. En este sentido la madre ha de administrar las necesidades escolares de los hijos, así como las de vestido y calzado, con las aportaciones del actor, y deberá rendir cuentas anuales de los gastos, que hará llegar por correo electrónico al demandante anualmente (en el mes siguiente a la finalización del curso escolar). Los cuidados relativos a la salud deben ser atendidos por ambos progenitores, sin perjuicio de informar al otro progenitor.

Las actividades extraescolares deberán ser pactadas previamente a su devengo. Cualquier diferencia que pueda surgir en el desenvolvimiento del ejercicio de la custodia habrá de ser consensuada acudiendo, si fuera preciso, a un proceso de mediación previo al planteamiento de la cuestión ante los tribunales.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda especial declaración en cuanto a las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Esther, contra la Sentencia de fecha 10.7.2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº UNO de DIRECCION000, (autos nº 1278/2016), sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada (y demandado en la primera instancia) Don Nazario y el MINISTERIO FISCAL, debemos REVOCAR parcialmente la misma en cuanto a la regulación de la custodia compartida sobre los hijos comunes, Carlos Francisco y Luis María, que se completan en los siguientes términos: (a) Cada progenitor atenderá directamente los alimentos y habitación cuando tenga consigo a los hijos, y los gastos de educación, vestido y sanidad no cubiertos por el sistema de la seguridad social serán atendidos por la madre en una cuenta abierta para este fin en la que ella ingresará 100 € y el actor 200 cada mes (que se incrementarán a 300 € tan pronto se liquide la propiedad común sobre la vivienda familiar); con carácter anual la demandada comunicará en el mes siguiente a la finalización del curso escolar los gastos habidos y el saldo de la remanente de la cuenta cuyo destino, si es positivo se mantendrá para futuras contingencias de los menores, y si es negativo dará lugar a que se ajusten las aportaciones para el año siguiente. Los gastos extraordinarios se atendrán al 50 % y los extraescolares según el pacto que en cada caso se concrete;

(b) Todas las decisiones de trascendencia para los hijos, incluidos los gastos extraescolares, se habrán de tomar de forma consensuada, recurriendo a los procedimientos de mediación en caso de desavenencia, con el apercibimiento de que la falta de colaboración y la actitud contumaz respecto a la participación en la mediación podrá ser valorada en un futuro proceso de modificación, con las consecuencias establecidas legalmente;

(c) se deja sin efecto el sistema de alternancia de los litigantes en el uso del domicilio familiar que se atribuye en exclusiva a la actora por mientras no se produzca la liquidación efectiva de la proindivisión, suprimiendo cualquier limitación para su liquidación como consecuencia del proceso de familia.

(d) las cantidades referidas se incrementarán cada principio de año con el IPC de Cataluña del ejercicio anterior;

(e) Las nuevas medidas se implantarán a partir del día primero de febrero de 2020.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).