Sentencia CIVIL Nº 27/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 207/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 207/19 - AUTOS Nº 840/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 GRANADA
ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE ILTMO. SR. D.REQUENA PAREDES
S E N T E N C I A N Ú M. 27/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. JOSÉ REQUENA PAREDES.MAGISTRADOS:D. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZD. SONIA GONZALEZ ALVAREZ
En la Ciudad de Granada, a treinta y uno de enero de dos mil veinte. La Sección Quinta de esta Audiencia
Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº
207/19 - los autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 840/18 del Juzgado de Primera Instancia nº TRES de GRANADA,
seguidos en virtud de demanda de Adriana contra Leonardo .

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 1 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D.ª Adriana contra D. Leonardo , adoptándose las siguientes medidas definitivas.

1.- La patria potestad de Olegario será ejercida por ambos progenitores, quienes deberán adoptar de forma conjunta las decisiones sobre cuestiones trascendentes que directa o indirectamente afecten al menor, actuando siempre en su interés y beneficio, entre otras, en las relativas a su residencia, el ámbito escolar o sanitario, las relacionadas con celebraciones religiosas o la salida del territorio nacional. Notificada fehacientemente por un progenitor a otro la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor recabando de aquel su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo si en el plazo de diez días naturales siguientes no lo deniega de forma expresa. A falta de acuerdo será necesaria la autorización judicial.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de Olegario con carácter exclusivo a la madre.

3.- Se establece como régimen de visitas a favor del padre y respecto de su hijo el siguiente: - Fuera de los periodos vacacionales. El padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas en que deberá reintegrarlo en el domicilio materno.

Los periodos vacacionales serán disfrutados por ambos progenitores por mitad de la siguiente forma: · Vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos, el primero desde el Viernes de Dolores a las 18 horas hasta el Miércoles Santo a las 12 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo a disfrutar los años pares y el padre los años impares.

· Vacaciones escolares de verano, se dividirán en seis turnos alternativos, el primero desde el día siguiente al fin de las clases a las 11 horas hasta el 1 de julio a las 11 horas, el segundo desde ese día y hora hasta el 16 de julio a las 11 horas, el tercero desde ese día y hora hasta el 1 de agosto a las 11 horas, el cuarto desde ese día y hora hasta el 16 de agosto a las 11 horas, el quinto desde ese día y hora hasta el 1 de septiembre a las 11 horas y el sexto desde ese día y hora hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas. A falta de acuerdo, la madre elegirá los periodos a disfrutar los años pares y el padre los años impares.

· Vacaciones de Navidad. Se dividirán en dos periodos, el primero desde el día siguiente al fin de las clases a las 10 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo a disfrutar los años pares y el padre los años impares.

- Entregas y recogidas. Las entregas y recogidas se harán por el padre en el domicilio materno, salvo aquellas ocasiones en que pueda hacerse a través del centro escolar.

- Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo diariamente, siempre que no entorpezca los tiempos de estudio o descanso del menor.

- Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores a falta de mejor acuerdo entre ellos y dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés del hijo.

4.- Se fija como pensión alimenticia a satisfacer por el padre a favor de su hijo la cantidad de 150 euros, desde la fecha de interposición de la demanda, que deberán ingresarse en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la madre, actualizándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) que establezca el Instituto Nacional de Estadística (INE) o cualquier otro Organismo Público.

5.- Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del alimentista, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa. En todo caso se considerarán gastos extraordinarios los siguientes: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano y aprendizaje de lengua extranjera (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, comedor, tasas, matrículas y libros); y los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos, etc.) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos.

No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSE REQUENA PAREDES.

Fundamentos

Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.-Interpuesta demanda para la adopción de la medidas paterno filiales respecto del hijo menor de los ahora litigantes, nacido el NUM000 de 2014 fruto de una prolongada relación sentimental o de pareja de hecho,la sentencia acordó .En concreto la sentencia acordó por acuerdo de las partes y con aprobación del Mº Fiscal el que ambos progenitores ejerzan la patria potestad sobre el hijo común y la atribución a la madre de la guarda y custodia estableciendo un régimen de visitas y estancias a favor del padre en los términos reseñados en los antecedentes de la sentencia y respecto de la obligación de alimentos única medida no consensuada se estableció su cuantía mensual en la de 150 euros,frente a los 75 euros que ofrece el padre alegando la imposibilidad de hacer frente a una cifra mayor.

El único motivo de apelación se orienta a combatir el importe de la pensión alimenticia fijada por el Magistrado de instancia en imperativa aplicación del art. 93 del Código Civil, desde muy acertados fundamentos que van desgranando los criterios y argumentos mantenidos desde años, siguiendo la jurisprudencia en la materia, por esta Sección de la Audiencia que asume la competencia exclusiva en materia del derecho de familia.

Fundamentación contundente e incontestable desde el principio del ' favor fili ' concentrado en la idea y exigencia legal de que la necesidad de satisfacer las necesidades de los hijos menores han de primar sobre las propias necesidades de los progenitores, sin desatender la premisa legal ( art. 146 del mismo Código) de que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe. Más aún, debemos recordar que es criterio pacífico unánimemente reiterado por este y demás tribunales el entender que las pensiones para alimentos a favor de los hijos, sobre todo cuando son menores constituyen un derecho y un deber impuesto en su día a uno de los progenitores ( en este caso al padre) quien a pesar de la crisis o la ruptura de la relación sentimental debe seguir atendiendo o en este caso colaborando o completando las necesidades de sus hijos como lo venía haciendo anteriormente, razón por la cual las cantidades que se fijan con ocasión de estos procedimientos no suponen sino la adopción de las medidas conducentes a que las necesidades de los hijos no se ven excesivamente afectadas por el conflicto surgido entre sus progenitores.

0bligación de alimentos para los hijos menores que únicamente puede suspenderse decía el ATS de 10 de julio de 2019 cuando se está en supuestos de pobreza absoluta, sin que en el presente caso se de tal supuesto Obligación de alimentos en definitiva, dentro del llamado juicio de ponderación y de proporcionalidad en relación con el concepto del mínimo vital , tantas veces aludido por nuestro T. Supremo entre las última vid ATS 11 de julio de 2019, haciendo se eco de los criterios cuantitativos mínimos de prestación vital o de supervivencia y al que alude el propio apelante en su recurso, no se sabe en que sentido, pero en referencia a los criterios de la Audiencias Provinciales que vienen oscilando entre mínimos de 150 y 180 euros. Cuantías estas a las que ya se referían las SSTS de 12 de febrero y y 2 de marzo de 2015, la primera de las cuales ya destacaba que los alimentos a los hijos menores más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que no dependen de la mayor o menor dificultad económica. Lo normal será fijar siempre un mínimo vital y admitir sólo con carácter muy excepcional, aún cuando la pensión como aquí ocurre constituye un mero complemento y deber legal de naturaleza económica dentro de la situación de patria potestad compartida.

En definitiva, el padre ahora apelante se atrinchera en la escasa cuantía salarial que le reporta el trabajo que desarrolla o desarrollaba en su día por ocho horas al mes aún cuando acude al trabajo de lunes a jueves atendiendo el bar de una facultad de la Universidad de esta Ciudad, por lo que supuestamente percibe entre 250 a 270, euros aunque admitía que a veces cobraba horas extraordinarias, pero no consta que haya puesto la diligencia necesaria para encontrar otro trabajo más rentable o productivo y pese aque como señala la sentencia y admitió en juicio haya tenido capacidad para adquirir una motocicleta de 125 cc por importe de 4.700 euros que según el apelante le exige pagos de amortización mensuales de 100 euros superiores a la escasa cantidad que ofrece para atender o colaborar en las necesidades des su hijo y cuando las suyas propias parecen atendidas al vivir, según manifiesta con sus padres. Y desplazar contra la demandante madre del menor la obligación de alimentos hacía ella a costa de admitir una ayuda o pensión prácticamente testimonial que no puede acogerse por este tribunal sin infringir el llamado principio del interés superior del menor y además al no incurrir el juzgador de instancia en el error de valoración de la prueba que, como único motivo de recurso de apelación, reprocha el apelante sin razón que imponer su propio y subjetivo criterio en defensa de loa posesión sostenida respecto a los alimentos ya analizados.



SEGUNDO.-La desestimación del presente recurso determina la imposición de las costas devengadas en el mismo de acuerdo con el art. 398 de la LEC. y sin perjuicio de lo que proceda al tener reconocido el apelante el derecho a justicia gratuita.

Y por lo que antecede

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Leonardo , contra la sentencia dictada el uno de febrero de 2019 por el Juzgado de Familia nº 3 de Granada en los autos de juicio de medidas paterno filiales con el nº 840/2018 que se confirma íntegramente con imposición al apelante de las costas devengadas en este recurso y sin perjuicio de lo que proceda al tener concedido el derecho desde asistencia jurídica gratuita en este procedimiento y por razón de ello no se constituyó el depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario de casación de acreditar interés casacional en su formulación de acuerdo con el art. 477 de la LEC. Y en su caso recurso por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en el art.469 de la misma Ley en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia,juzgando definitivamente la pronunciamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia en el Rollo Apelación Civil Nº 207/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados/as que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,