Sentencia CIVIL Nº 27/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 357/2018 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00027/2020
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JS
N.I.G. 27028 42 1 2013 0002545
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000357 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000413 /2013
Recurrente: Leovigildo
Procurador: MARIA JOSE ARIAS REGUEIRA
Abogado: PABLO MANUEL VIÑO PRIETO
Recurrido: COMUNIDAD PROPIETARIOS NUM000 AVENIDA000 , Y DIRECCION000 NUM001 - NUM002 -
NUM003 LUGO
Procurador: CARLOS CABO SILVA
Abogado: ANTONIO MARTINEZ FERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº 27/2020
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D. JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ
Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS.
En LUGO, a veintisiete de enero de dos mil veinte.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000413 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 5 de LUGO, a

los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000357 /2018, en los que aparece como
parte apelante, D. Leovigildo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JOSE ARIAS
REGUEIRA, asistido por el Abogado Sr. PABLO MANUEL VIÑO PRIETO, y como parte apelada, COMUNIDAD
PROPIETARIOS NUM000 AVENIDA000 , Y DIRECCION000 NUM001 - NUM002 - NUM003 LUGO,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS CABO SILVA, asistido por el Abogado Sr. ANTONIO
MARTINEZ FERNANDEZ, sobre reclamación de cantidad, siendo ponente la Magistrada suplente la Iltma. Sra.
Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda principal, y la reconvencional presentada, interpuestas por DON Leovigildo , representado por el procurador Sra. María José Arias Regueira; contra, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 , DIRECCION000 Nº NUM001 DE LUGO, representado por el procurador Sr. Carlos Cabo Silva; realizo las siguientes pronunciamientos: DEBO CONDENO Y CONDENO al actor, DON Leovigildo a ejecutar a su cargo y a favor de la Comunidad de Propietarios las obras no ejecutadas, ejecutados defectuosamente y las de reparación de daños y perjuicios descritas en el Informe Pericial elaborado por el Sr.

Cayetano adjunto con la contestación y demanda reconvencional, como documento nº 1, exceptuando de la condena principal de ejecución la partida del metacrilato, 2.2.5, la partida 2.2.9 de pintado del letrado del Sr.

Leovigildo , y la partida. 2.1.3 de reparación de la filtración en trastero nº NUM004 del nº NUM000 , valoradas y presupuestadas en 21.030 euros más IVA correspondiente. Una vez ejecutadas las obras por el actor, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS demandada reconviniente, a satisfacer al actor, Don Leovigildo , el importe de 22.426,58 euros. Determinado, en cuanto a la petición subsidiaria, que si bien, no sería preciso entrar, entendemos que para evitar dilaciones y para zanjar definitivamente este asunto, que para el caso de que el actor no ejecute las obras a las que viene obligado en plazo prudencial, valoradas las mismas en la cantidad de 21.030 euros más el Iva correspondiente (según Informe del Sr. Cayetano ), debe satisfacer Don Leovigildo a la Comunidad de Propietarios la diferencia entre el valor de las obras a las que ha sido condenado y el importe a su favor resultante de 22.426,58 euros, al que habría que descontarle la cantidad de 12.312 euros, por el valor de los canalones no ejecutados, 8.424 euros y por el valor de los sombreretes no ejecutados, 3,888 euros, (resultando la cantidad de 10.114,58 euros) por lo que la diferencia a favor de la Comunidad sería del importe de 10.915,42 euros a los que se les añadiría el Iva correspondiente. Sin que proceda la condena en costas ni de la demanda principal ni de la reconvención'; que ha sido recurrido por la parte demandante, habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 17 de diciembre de 2019, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, y
PRIMERO.- En fecha de 6 de mayo de 2013 la representación procesal de D. Leovigildo presenta demanda de reclamación de cantidad por importe de 34.307,28 € frente a la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 Nº NUM000 / DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 - NUM003 , en base a una factura de 2 de mayo de 2013 (28.015,28 €) en concepto de último pago correspondiente a la sustitución de la cubierta y pintado de fachadas según presupuestos aceptados por la comunidad y una factura pro forma de 23 de noviembre de 2012 (6.292 €) en concepto techos de ascensor, según acuerdo de la junta de vecinos que decidió ampliar lo inicialmente contratado. Las obras tenían un precio inicial de 176.752,8 € que se vio incrementado por la ampliación verbal del contrato, alcanzando el total de las partidas contratadas la cantidad de 185.008,71 €, de la que se abonaron 150.705,42 €, siendo el pago de la diferencia lo que en este pleito se exige.

La parte demandada contesta oponiéndose a la misma y formulando reconvención negando la existencia de la ampliación del contrato y alegando que hay partidas que no fueron ejecutadas, partidas que presentan graves defectos de ejecución y otras en las que se sustituyen materiales estipulados en el contrato por otros de menor valor económico.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda principal y la reconvencional condenando a D. Leovigildo a ejecutar a su cargo y a favor de la Comunidad las obras no ejecutadas, las ejecutadas defectuosamente y las de reparación de daños y perjuicios descritas en el informe pericial aportado por la parte demandada, con excepción de tres partidas: la de metacrilato, la de pintado del letrero del Sr. Leovigildo y la de reparación de filtración en trastero nº NUM004 . Una vez ejecutadas las obras condena la Comunidad demandada reconveniente a satisfacer al actor el importe de 22.426,58 €. Añade que para el caso de que el actor no ejecute las obras en un plazo prudencial, debe satisfacer a la Comunidad con el importe de 10.915,42 € (cantidad resultante de la diferencia entre el valor de las obras que D. Leovigildo ha sido condenado a ejecutar 21.030 € más IVA y el valor del importe a su favor resultante del precio, esto es 22.426,58 € al que habría que descontar la cantidad de 12.312 € por el valor de los canalones y sombreretes no ejecutados).

Contra dicha decisión judicial plantea recurso de apelación D. Leovigildo .



SEGUNDO.-. El recurrente alega la existencia de error en la valoración de la prueba referida a las siguientes cuestiones: 1) El contrato inicialmente pactado consistía únicamente en la sustitución de la cubrición de uralita por pizarra, y no en la ejecución integral de la cubierta. Existencia de ampliación verbal del contrato.

2) Se atribuye injustificadamente a la parte actora la total inejecución de la partida de canalones, cuando la propia demandada reconveniente reconoce que se cambió una parte.

3) Indebida aplicación de la expceptio non rite adimpleti contractus dada la intranscendencia de los eventuales defectos de ejecución de la obra, y 4) Error aritmético y en la aplicación del derecho. Improcedencia de la acción reconvencional.



TERCERO.- En cuanto al primero de los motivos de apelación alegados, sostiene la parte recurrente que el encargo realizado por la comunidad de propietarios fue claro, como se refleja en el presupuesto 147/10 de fecha 1 de diciembre de 2010 aceptado por la comunidad demandada, donde se puede leer claramente ' sustitución de la cubierta de uralita de fibrocemento por pizarra'. Por lo tanto ese fue el objeto del encargo, y no como erróneamente afirma la sentencia recurrida, la ejecución integral sobre la cubierta del edificio, entendiendo incluida en ésta el forrado de las chimeneas, la colocación de sombreretes a las mismas, y la colocación de pizarra sobre los techos de los casetones de los ascensores. Ni en presupuesto, ni en el contrato 'de Litis' se describe alguna de las partidas citadas. De la aplicación de los artículos 1281 y 1289 del Código Civil se desprende que ha de darse prioridad a la interpretación literal en aquellos casos en que la claridad de los términos del contrato no deja dudas sobre la intención de las partes, tal y como sucede en el presente caso.

No compartimos tales afirmaciones. En el contrato de 6 de marzo de 2012, celebrado entre las partes litigantes, se recoge lo siguiente: ' Que la Propiedad encarga a la Contrata la ejecución de las obras de rehabilitación según los presupuestos 147/10, de fecha 01/12/10, de los cuales se adjunta copia al presente, aprobados por la comunidad de propietarios en junta ordinaria el día 01/06/2011, según contenido del Acta: SUSTITUCIÓN DE CUBIERTA con un coste de 95900 € + IVA (...)'. Y en el presupuesto 147/10 se habla de una superficie aproximada de 1500 m2, cuestión que no es baladí, pues tal y como contempla el segundo de los informes periciales presentado por el perito de la comunidad demandada, el Sr. Cayetano , los casetones de los ascensores forman parte indudablemente de la cubierta, pues la superficie en planta total del edificio resulta ser de unos 1.125 m2 de proyección horizontal (incluyendo los 130 m2 de superficie de los tres casetones de los ascensores, 48 m2 + 48 m2 + 34 m2) según las mediciones realizadas en Google y en el SIGPAC, y teniendo en cuenta la inclinación de la cubierta (aplicando un coeficiente de mayoración igual a 1,15 para tener en cuenta la inclinación de la cubierta, algo menor de 30º) resulta una superficie de 1.294 m2 (1.125 x 1,15), por lo que también debieron de tenerse en cuenta las superficies verticales de los casetones y las chimeneas, para reflejar en el citado presupuesto una superficie aproximada de 1500 m2, que no tendría justificación alguna de limitarse la obra, como pretende el recurrente, a cambiar tan sólo la superficie de la cubierta que antes se hallaba tapada con uralita de fibrocemento.

Por otro lado, la explicación que D. Leovigildo ofrece acerca de la ampliación del contrato: que como estaba prohibido tapar el patio de luces con metacrilato porque era ilegal, la comunidad acordó que el dinero de esa partida se destinaría a forrar de pizarra las chimeneas y los casetones de los ascensores, pagando la diferencia que en su caso hubiese, no convence a esta Sala, porque ninguna otra prueba aporta de dicho trato, negado en todo momento por la propiedad, y que no encaja con la superficie por él presupuestada para la sustitución de la cubierta, que no se entendería de no comprender tales trabajos desde un primer momento.



CUARTO.- El segundo de los motivos de apelación alegados es la atribución de la total inejecución de canalones a la parte actora, cuando dicha partida fue parcialmente ejecutada, pues la propia comunidad demandada en su contestación a la demanda reconoce que se cambió el canalón de la DIRECCION000 , y sin embargo la Juzgadora de instancia, en lugar de desestimar la exceptio non rite adimpleti contractus por no proceder la demandada a la correcta liquidación de aquello que manifiesta no estar ejecutado, le imputa al demandante una inejecución absoluta.

Dicha afirmación es inexacta. La Juez 'a quo' no pasa por alto el cambio del canalón en la DIRECCION000 .

Lo que hace es condenar a la parte actora a reemplazar el resto de canalones del edificio, porque ha quedado acreditado, tanto por la pericial del Sr. Cayetano , como por la pericial del Sr. Victorino (perito del demandante) que los canalones no han sido sustituidos, con excepción del de la DIRECCION000 ; y cuando lo haga, la comunidad le abonará la totalidad de la partida presupuestada, esto es, 7800 € + IVA. Por lo tanto, la comunidad está obligada a pagar lo acordado siempre y cuando el constructor termine de colocar los canalones que faltan. No se le está imputando una inejecución absoluta, se le condena a finalizar la ejecución de una partida inacabada.



QUINTO.- Se alega también la indebida aplicación de la expceptio non rite adimpleti contractus dada la intranscendencia de los eventuales defectos de ejecución de la obra. Afirma la recurrente que la Juzgadora le atribuye al contratista la ejecución defectuosa de detalles tales como la fijación del cableado de antena de TV, remates de chapa de la parte superior de los paramentos de patios en su encuentro con la cubierta, inadecuada y mala calidad de la chapa utilizada, bajante de aguas pluviales sin conectar, mala ejecución de las cubiertas de chapa de casetones y un sobrecoste sobre lo pactado por importe de 1.777,90 € + IVA, en relación a la cubrición de menor valor económico de los casetones de los ascensores, todo lo cual asciende a un importe de 12.413 €. Y dado que la exceptio non rite adimpleti contractus contra la deficiente ejecución de obra exige, como señala la jurisprudencia, que los defectos sean de cierta importancia en relación con su finalidad, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, los defectos mencionados, de existir, no tienen entidad suficiente como para no satisfacer el interés de la comunidad que encargó las obras.

En relación a este tema debemos aclarar lo que dice la jurisprudencia al respecto. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2001 'el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato'.

De esta forma, cabría utilizar la exceptio non adimpleti contractus en supuestos de incumplimiento total por parte del empresario o bien de un incumplimiento de naturaleza y dimensión trascendental y sustancial, es decir, que afecte al resultado de la obra realizada e impida su uso y aprovechamiento, frustrando las expectativas de quien encargó la obra. En este caso, procedería la resolución contractual y estaría justificado el impago total del precio. Sin embargo, cuando nos encontramos ante defectos de ejecución o ejecución parcial, lo adecuado es utilizar la 'exceptio non rite adimpleti contractus', pues aunque la obra sea en principio idónea, los defectos o la ejecución parcial de lo contratado, podrán ser subsanados mediante su reparación o ser paliados a través de una reducción del precio ( STS de 17 de diciembre de 2.002, de 25 de marzo de 2004, 22 de julio de 2008 y 20 de diciembre de 2006, entre otras).

En el caso que nos ocupa, la comunidad demandada abonó 150.705,42 € de los 176.752,8 € que constituyen el precio total de la obra, negándose a pagar el resto dados los defectos de ejecución apreciados, las partidas no ejecutadas y el sobrecoste facturado. No nos hallamos ante un supuesto de impago total, ni ante la solicitud de una resolución contractual, que justificarían la exigencia de defectos con entidad suficiente como para no satisfacer el interés del comitente. En este asunto, al solicitarse la desestimación de la demanda o en la reconvención, la obligación del constructor de ejecutar a su cargo y a favor de la demandada reconveniente todas las obras de reparación necesarias por los daños y perjuicios constructivos, así como aquellas partidas presupuestadas y no ejecutadas en cumplimiento de lo estipulado en el contrato, lo que la comunidad de propietarios pretende es una disminución del precio total de la obra, igual a la cuantía dejada de abonar, o una reparación 'in natura'. Y la Juzgadora de instancia opta por ésta última, de manera que una vez realizada, la comunidad estará obligada a abonar el precio.

Por otro lado, no hay duda de que las razones y defectos alegados para no cumplir con el pago íntegro de la obra existen, y su importe supera los 12.413 € aludidos. Ya hemos dicho anteriormente que no se habían colocado la totalidad de los canalones, y que la cubrición de los casetones de los ascensores fue en chapa prelacada negra, cuando lo acordado había sido pizarra. Además, pese a haberse forrado de pizarra los fustes de las chimeneas, no se cambiaron los sombreretes existentes, y teniendo en cuenta que se contrató una sustitución integral de la cubierta, es obligación del contratista cumplir completamente lo acordado, debiendo por tanto llevar a cabo la sustitución de los sombreretes de hormigón prefabricado existentes por otros, que tal y como dice el perito de la demandada bien pueden ser metálicos, o bien se pueden revestir las piezas semiplanas, actualmente con déficit de estanqueidad, con plomo o tela asfáltica con acabado de pizarra, para que el material impermeabilizante se adapte a la superficie curva de las piezas y al encuentro con el cilindro de ventilación.

Los defectos de ejecución son diversos y han resultado acreditados, tanto por los informes periciales presentados por el Sr. Cayetano , como por el reconocimiento por parte de D. Leovigildo y su perito de la existencia de algunos de ellos, fundamentalmente los recogidos en las Actas de presencia de 5 de febrero de 2014 y de 29 de octubre de 2015, como la existencia de humedades y desconchones en varios pisos, y la falta de sellado en ventanas. Otros son evidentes, como los cables de TV que cuelgan sueltos por el edificio, llegando a caer directamente delante de una ventana, y el resto, la mala ejecución de los remates de chapa de la parte superior de los paramentos de los patios en su encuentro con la cubierta de pizarra, que provoca filtraciones, al igual que la deficiente ejecución de la cubierta de chapa del casetón nº NUM001 de la DIRECCION000 , que acumula agua, el remate de la chimenea en la esquina este del nº NUM000 y la bajante de aguas pluviales sin conectar, fueron razonadamente explicadas por el Sr. Cayetano en el acto de la vista y en su informe de 6 de junio de 2013, que cuenta con suficientes fotografías que nos permiten constatar los defectos aludidos, y vienen confirmados por sus informes posteriores, de fecha 15 de julio de 2013, de 11 de febrero de 2014 y 4 de diciembre de 2015.



SEXTO.- Alega en último lugar el recurrente la existencia de error aritmético y en la aplicación del derecho, e improcedencia de la acción reconvencional.

Ante todo señalar que doctrina y jurisprudencia indican que la vía procesal adecuada en muchos casos no pasa sólo por contestar a la demanda, sino que debe realizarse la oposición también por vía de la reconvención, no sólo cuando nos encontramos ante un incumplimiento resolutorio del actor que da lugar a que el demandado ejercite una acción de resolución contractual, sino también cuando se pretenda la reparación 'in natura' o la reducción del precio. Y si bien es cierto que conforme a la jurisprudencia más actual, la demandada puede oponerse a la demanda mediante el uso de la excepción procesal antes mencionada, en este supuesto, el ejercicio de la demanda reconvencional por parte del demandado es perfectamente legítimo, pues no pretende únicamente que se condene al actor a una obligación de hacer, sino que subsidiariamente, para el caso de que el actor no cumpla, reclama una indemnización por los perjuicios ocasionados que incluya además el sobrecoste de utilizar chapa en la cubrición de los casetones de los ascensores, cuando lo contratado había sido pizarra.

En cuanto a la afirmación de que la comunidad demandada exige adicionalmente a su pretensión principal consistente en no pagar lo adeudado, una indemnización con otros 26.180 €, duplicándose de esta manera lo solicitado, señalar que si bien la representación legal de la comunidad de propietarios pudo ser más precisa y clara en el suplico de la contestación y de la reconvención, no parece ser ese el propósito de la misma, puesto que se conforma con lo resuelto por la Juzgadora de Primera Instancia, esto es, la condena al actor de ejecutar a su cargo y a favor de la comunidad las obras no ejecutadas, las que lo fueron defectuosamente y las de reparación de daños y perjuicios, y aceptando abonarle la cantidad de 22.426,58 € una vez que cumpla lo ordenado.

Y para finalizar, ningún error aritmético se cometió al estimar parcialmente la demanda principal y la reconvencional, dado que el contratista cobrará la totalidad del precio pactado 22.426,58 € (descontada la partida de metacrilato imposible de ejecutar por razones de legalidad urbanística y el sobrecoste de la cubrición de los casetones con chapa en lugar de pizarra), tras realizar lo acordado en el contrato y reparar los defectos y daños ocasionados.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC, desestimado el recurso, las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha de 22 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Lugo, y se confirma la sentencia apelada.

Se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.