Sentencia CIVIL Nº 27/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 696/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000027/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D./Dª. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 27 de enero del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados/as que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 696/2019, derivado de los autos
de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 443/2018 - 00
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante, D. Conrado ,
representado por el Procurador D. Javier Martínez González y asistido por el Letrado D. Jorge Zardoya Santos ;
parte apelada, Dª. Trinidad , representada por el Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas y asistida por la
Letrada Dª. Raquel Murillo Jimenez . Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de febrero del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 0000443/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se ESTIMA parcialmente la demanda de medidas de hijo no matrimonial interpuesta por Dña. Trinidad , contra D. Conrado sobre medidas provisionales en demanda de medidas de hijo no matrimonial, debo realizar los siguientes pronunciamientos, Atribuir a Dña. Trinidad la guarda y custodia del hijo menor, ostentando la patria potestad compartida por ambos cónyuges, ejerciendo la madre el ejercicio ordinario de la misma, debiendo obtener el consentimiento del padre para las decisiones de importancia extraordinaria, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los casos de desacuerdo entre los progenitores.

No se establece régimen de visitas, a favor del padre, sin perjuicio de lo que en un futuro pudiese ocurrir atendiendo a las voluntades de los padres.

El padre contribuirá al sostenimiento de los gastos, en concepto de alimentos de su hijo menor, en la cantidad de 275 euros mensuales, pagaderos los siete primeros días de cada mes, para cada una de ellas, con la correspondiente actualización según el IPC de la Comunidad Foral Navarra o en su defecto el General, al inicio de cada mes de Enero de cada anualidad, todo ello hasta que sea mayor de edad o bien tenga una independencia económica. Dicha cantidad se ingresará en la cuenta que al efecto designe la madre o en su defecto en la que actualmente se venía haciendo. Por último indicar que los gastos extraordinarios de la menor deben ser sufragados por mitades por ambos cónyuges, previa comunicación al padre para que proceda a dar su conformidad con anterioridad a su realización.

La presente sentencia quedará custodiada y debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del federatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánicadel Poder Judicial.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.

Conrado .



CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la parte apelada, Dª. Trinidad , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 696/2019, habiéndose señalado el día 9 de enero del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:a) La sentencia del Juzgado atribuyó a la Sra. Trinidad la guarda y custodia del hijo no matrimonial.

Tras señalar que la ' prueba con que contamos es limitada pero parece que los ingresos de la madre (.) son de unos 1300 euros con baja por embarazo y una reducción de ingresos se dice tras su reincorporación, convive con su pareja, van a ser padres en breve, y vive de alquiler compartiendo gastos teniendo los de cuidador o guardería que ascienden a unos 150 euros mensuales gastos habituales y los ingresos del padre son de unos 2200 euros mensuales, teniendo más hijos aunque se encuentra en periodo de separación, pagando cantidades importantes en cuanto a préstamos personales y gastos normales de su vida diaria, alquiler reciente de 380 euros mensuales y (.) tampoco los gastos de la menor son excesivos, atendiendo a su corta edad', el juez de familia fija una pensión de alimentos de 275 euros mensuales a cargo del Sr. Conrado al considerar que de sus ingresos ' no se infiere la imposibilidad de abono de la misma, siendo ésta una obligación de todo padre atendiendo a sus ingresos, a que está abonando los préstamos, al alquiler al que ha podido acceder'.

b) En el recurso se solicita la rebaja de la cuantía de la pensión de alimentos a 75 euros mensuales, en base a una serie de alegaciones, en síntesis: - El Sr. Conrado tiene unos ingresos de 2.200 euros mensuales y unos gastos superiores a 3.460,85 euros, por lo que la cuantía de la pensión de alimentos fijada no resulta proporcional a su capacidad económica actual, vulnerando la sentencia del Juzgado los arts. 93 y 146 CC, en relación con el criterio de proporcionalidad en la determinación de la pensión de alimentos.

- Los ingresos del Sr. Conrado son debido en gran medida a la realización de horas extra, aunque en su interrogatorio manifestó que la empresa había contratado a una persona nueva para evitarlas pues sale más barato.

- Tiene cuantiosas deudas de préstamos y créditos con entidades financieras que ascienden a la cantidad total de 2.162,10 euros mensuales.

- Está casado con la Sra. Elvira , teniendo dos hijos de 10 y 3 años, pero viven actualmente en domicilios separados, por lo que tiene que pagar 380 euros mensuales de alquiler, así como los gastos de suministros.

Al ser los ingresos de su cónyuge variables, de unos 26 hasta 396 euros al mes, aproximadamente, según la temporada, el Sr. Conrado se hace cargo de los gastos familiares, electricidad, comunidad de propietarios, calefacción, Vodafone y tarjeta de móvil (218,75 euros al mes), de los gastos de combustible y de alimento por unos 300 y 400 euros al mes, aproximadamente, así como de los impuestos de la vivienda (IBI) y del seguro de hogar de 1.090,65 euros anuales, además de los gastos relativos al vestido, ocio y demás que puedan surgir.

- La Sra. Trinidad tiene unos ingresos mensuales de 1.200 euros, actualmente reducidos por su baja por embarazo de su actual pareja estable, con la que comparte gastos de vivienda y alimento, habiendo manifestado además en su interrogatorio que los gastos totales del menor ascendían a 200 euros mensuales.

Concluye el apelante afirmando que la sentencia apelada no efectúa una adecuada ponderación de las necesidades del menor y de la capacidad económica de sus progenitores, pues la reducción de jornada de la madre es debida a un nuevo embarazo de su actual pareja y, por otro lado, no se tienen en cuenta los gastos que actualmente está asumiendo el padre ( STS 18 julio 2018 (RJ 2018, 2952).

c) El recurso se estima en parte.

c.1 Asiste la razón al apelante cuando alega que el importe de la pensión de alimentos debe fijarse siguiendo el criterio de proporcionalidad.

Así se desprende de los arts. 145 CC y 146 del mismo Texto Legal, en cuanto disponen que cuando recaiga ' sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirán entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo' y su cuantía ' será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe', aunque la aplicación del criterio de proporcionalidad es sólo relativa cuando se trata de hijos menores, ya que como gozan de una protección especial, para que el alimentante pueda eludir el cumplimiento de su deber, ex art. 152 CC, debe acreditar más allá de toda duda razonable que se encuentra en una situación económica tal que les resulta imposible, de todo punto, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria, lo que con reiteración viene señalando esta Sección.

c.2 Ha de partirse, por tanto, de los hechos que hayan quedado acreditados por la prueba practicada.

Una vez examinados los documentos aportados y vista la grabación del juicio, esta Sección considera acreditados los hechos siguientes: - El Sr. Conrado tiene unos ingresos aproximados de 2.200 euros mensuales, no habiéndose acreditado que en la actualidad hayan disminuido por desaparecer las horas extras, hecho éste alegado por primera vez en su interrogatorio.

Está casado con la Sra. Elvira , teniendo dos hijos de 10 y 3 años, pero viven actualmente en domicilios separados.

En la declaración de la Renta del año 2017 consta que la Sra. Elvira obtuvo unos ingresos netos de 15.699,38 euros.

- El Sr. Conrado no ha acreditado que por deudas contraídas tenga que abonar mensualmente la cantidad de 2.162,10 euros.

A este respecto debe tenerse en cuenta, como se alega en el escrito de oposición al recurso, que al haberse separado de la Sra. Elvira , estando en proceso de divorcio (minuto 18), sólo debe pagar la mitad de la cuota mensual del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar (260,60 euros), que el préstamo núm. 5131169 fue contraído por la Sra. Elvira (349,38 euros), que de los tres vehículos adquiridos por el Sr. Conrado , uno lo utiliza su madre y otro la Sra. Elvira (habiendo reconocido que uno de ellos lo compró por capricho (minuto 16 a 18) y no se identifica la persona que contrata el seguro ni su objeto.

Tampoco ha acreditado que al ser los ingresos de su cónyuge variables, de unos 26 hasta 396 euros al mes, aproximadamente, según la temporada, tenga que hacerse cargo de todos los gastos, aparte de que se ha iniciado el proceso de divorcio.

- La Sra. Trinidad tiene unos ingresos mensuales de 1.200 euros, actualmente reducidos por su baja por embarazo de su actual pareja estable y hace frente al pago de cuotas mensuales de 288,28, 57 y 41,67 euros por préstamos solicitados.

No constan los ingresos de su actual pareja, habiendo reconocido en el interrogatorio que compartía con el mismo los gastos de vivienda y alimento, así como que los gastos totales del menor ascendían a 200 euros mensuales.

c.3 Teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes esta Sección no coincide con el juicio de proporcionalidad efectuado por el juez de familia.

Se considera relevante a estos efectos que el Sr. Conrado tenga otros dos hijos, pues las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial en el supuesto de que el progenitor no custodio obtenga unos ingresos de 2.200 euros y el progenitor custodio unos ingresos de 1.300 euros, fijan una pensión de alimentos para tres hijos dependientes de 694 euros, es decir, 231 euros por hijo, que se desconozcan los ingresos de la actual pareja de la Sra. Trinidad , lo que es imputable a la misma y que hubiera reconocido que los gastos totales del menor ascendían a 200 euros mensuales

SEGUNDO: De conformidad con el art. 398 LECiv, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en el juicio de alimentos de hijos no matrimoniales 443/2018, en el sentido de fijar en 200 euros la cuantía de la pensión de alimentos, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.