Sentencia CIVIL Nº 27/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 359/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000027/2020

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT

D.JESUS IGNACIO PEREZ BURRED

En Zaragoza, a 27 de enero del 2020.

La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000359/2019, derivado delFamilia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000043/2019 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, la demandadaDña. Blanca,representado/a por el/la Procurador/a D/Dª PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª VICTORIA EUGENIA GIL LARCADA; parte apelada, el demandante D. Segundo,representado/a por el/la Procurador/a D/Dª Mª PILAR IBAÑEZ TARANCON y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª VANESA SÁNCHEZ SERRADA. Habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y en cuyos autos en fecha 9-5-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar la pretensión de modificación de medidas formulada por D. Segundo contra Dª Blanca y en consecuencia introducir las siguientes variaciones respecto de las medidas establecidas en sentencia de 16 de junio de 2016: 1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo común de las partes Valeriano al progenitor Sr. Segundo con mantenimiento conjunto de la autoridad familiar compartida. Se establece un régimen de visitas, estancias y comunicaciones entre madre e hijo que serán las siguientes: - En una primera fase estas serán supervisadas en el PEFZ por espacio de dos horas los sábados y dos horas los domingos en fines de semana alternos en el horario que las partes acuerden junto con los técnicos del mismo y a presencia al menos de la abuela materna. Se dispone igualmente una visita intersemanal en el día que las partes y los técnicos acuerden de igual duración teniendo en cuenta las actividades del menor y que incluso podrá llevarse a cabo en viernes cuando no le corresponda visita a la Sra. Blanca con el fin de interferir lo menos posible en sus obligaciones escolares, si ello tampoco interfiere en la planificación de fin de semana del progenitor. Transcurrido un periodo prudencial de tiempo que será el que los técnicos determinen y que podría estar en el entorno de dos o tres meses, si la evolución es buena y así se informa de ello se dará paso a una segunda fase. - Esta consistirá en un incremento de horas en las visitas de fin de semana hasta un total de cuatro en total cada día en las que se podrá salir al exterior en compañía de la abuela materna u otro familiar cercano si bien una parte será supervisada al efecto de constatar la evolución. - Si esta igualmente es positiva, cuando el equipo técnico lo considere oportuno se pasarán a estancias de sábados y domingos de día casi completo salvo pernoctas, con entregas y recogidas en el PEFZ y una pequeña parte dedicada a supervisión. En función de la actitud y reacción del menor se valorará la necesidad de la presencia o no de un familiar en las mismas lo que queda a criterio de los técnicos. A partir de este momento las visitas intersemanales podrán dejar de realizarse en el PEFZ y se llevarán a cabo desde la salida del colegio o las 17 horas hasta las 20 horas en que el menor será recogido por el progenitor o persona de su confianza y entorno cercano en el domicilio materno previa comunicación. - En una última fase y de haber habido respuesta positiva a todas las anteriores, se pasará cuando lo recomiende el PEFZ a un régimen normalizado propio de una custodia individual que será el siguiente; Fines de semana:Los fines de semana alternos desde la salida del colegio del niño hasta las 20 horas del domingo, con recogida y devolución bien en el centro escolar, bien en el domicilio materno. A los fines de semana que correspondan a la madre deberán unirse los denominados puentes en igual horario.Visitas intersemanales:Se dispone una visita durante la semana que tendrá lugar desde la salida del colegio en el día que ambas partes acuerden o convengan en función de las actividades extraescolares que pueda realizar el menor, y en defecto de acuerdo los miércoles hasta las 20,30 horas de la tarde en que será recogido por el padre en el domicilio materno. En cuanto a los periodos vacacionales (que interrumpirán el régimen ordinario) se dispone: Vacaciones de Navidadse distribuirán éstas en dos partes que comprenderán desde el día de finalización de las clases del curso escolar o en su defecto a las 17 horas de la tarde hasta el 30 de diciembre a las 20 horas de la tarde y desde este, hasta el día inmediatamente anterior al reinicio del curso a las 20 horas de la tarde alternándose los progenitores en ellos cada año. El día de Reyes el progenitor que no ostente la guarda en esa fecha podrá estar con el hijo entre las 17 y las 20'30 horas de la tarde.Vacaciones de Semana Santa:Igual sistema se aplicará en relación a las vacaciones de Semana Santa que se dividirán por mitad a contar desde la salida del colegio del último día lectivo o en su defecto desde las 17 horas hasta la mitad del día que corresponda a las 20 horas y dese este hasta el día inmediatamente anterior al inicio de aquel a las 20 horas. Vacaciones de verano:Se dividen en dos periodos, el primero primera quincena de julio y primera de agosto y el segundo segunda quincena de julio y segunda de agosto. Los cambios de quincena tendrán lugar el día 1 de julio a las 10 horas de la mañana, el 15 de julio a las 20 horas de la tarde, el 31 de julio a las 20 horas de la tarde, el 15 de agosto a las 20 horas de la tarde, y el 31 de Agosto a las 20 horas. De todos estos periodos la madre elegirá uno de los dos en los años impares y el padre en los pares. Durante estos quedará interrumpido el régimen ordinario de visitas que se reanudará por el progenitor que no haya tenido en su compañía al hijo el último periodo de las vacaciones. Quien no tenga al hijo en su compañía podrá comunicar telefónicamente con el mismo cada día en el horario comprendido entre las 19,30 horas y las 20,30 horas de la tarde debiendo facilitar a su vez al otro teléfono de contacto para comunicar cualquier incidencia del menor. En las fechas de cumpleaños del padre, de la madre, y del propio menor, si son en día festivo el progenitor que no lo tenga en su compañía podrá tenerlo consigo entre las 17 horas y las 20'30 horas de la tarde. Si es día escolar o normal de entresemana la visita tendrá lugar entre las 17 y las 19'30 horas. Deberá el progenitor al que corresponda el derecho de elección comunicarlo al otro con un mesde antelación al inicio de dicho periodo entendiéndose que en caso contrario renuncia a este derecho. Podrán las partes autorizar a terceras personas de su entorno familiar o de confianza para efectuar las recogidas o entregas que tendrán lugar en el colegio o el domicilio del progenitor cuando lo primero no pueda tener lugar si a ellos les fuese imposible por razones de salud o laborales ya que además desde esta fase se prescindirá de la intervención del PEFZ a no ser que por circunstancias concurrentes o sobrevenidas se hiciese imprescindible la misma. Se considera idónea la previsión en torno a eventos muy especiales (bodas, bautizos y comuniones de familiares muy próximos, cumpleaños, aniversarios cabe entender lo son hasta el 4º grado de parentesco del menor) en las que el día del evento la menor podrá pasar el día entre las 10:00 y las 20:00 horas con el progenitor vinculado con el evento (no se fija compensación al fijarse este régimen para eventos muy especiales y no reiterados en el tiempo) debiéndose avisar con al menos quince días de antelación por resultar previsibles. Las distintas fases de este sistema podrán variarse y en su caso restringirse, modificarse o inclusive suprimirse si concurrieran causas para ello previo traslado a las partes y al Ministerio Fiscal y ademásse condicionan todas ellas a que la Sra. Blanca se someta a tratamiento psiquiátrico/psicológico debiendo presentar trimestralmente informes médicos que acrediten su estado, tratamiento y evolución.Deberán las partes ponerse inmediatamente en contacto con el PEFZ sito en CALLE000 nº NUM000 teléfonos NUM001 y NUM002 al efecto de determinar centro de las visitas y realizar las entrevistas oportunas. 3). Se establece una pensión de alimentos en favor del hijo común y a cargo de la Sra. Blanca en la cantidad de 100 euros que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de este de mayo de 2019 y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC nacional a fecha 1 de enero. Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, calzado y alimentación y los de educación en centros públicos o concertados, y los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo mensuales, matrícula, seguro escolar, AMPA, fundación, plataforma digital), las excursiones escolares de corta duración, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, y comedor. En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios se entienden por los mismos los de tratamiento médico, farmacia no básicos y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada así como las clases de refuerzo o apoyo escolar recomendados o prescritos por el centro educativo por deficiente rendimiento académico o de otro tipo de tratamientos prescritos por facultativos u otros profesionales. Todos estos gastos deberán ser satisfechos al 70% por el progenitor y al 30% por la progenitora. Sin embargo la atención a la peculiar naturaleza de estos gastos extraordinarios necesarios, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide. Para reclamar judicialmente el abono de la parte que corresponda será requisito previo imprescindible acreditar por medio del que quede debida constancia el cumplimiento de lo estipulado anteriormente en cuanto a la reclamación y debido conocimiento del otro progenitor. Los gastos extraordinarios no necesarios entendiendo por estos toda clase de actividades extraescolares (deportivas, de ocio, idiomas, musicales, bailes, informática etc), cursos de verano, colonias, viajes de estudios y semejantes, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de colegio/universidad privados y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares deberán ser siempre consensuados de forma expresa y escrita por los progenitores para poderse compartir el gasto por mitad o en la proporción que se acuerde y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria para que se comparta el gasto al no revestir el carácter estrictamente necesario, y sin perjuicio de la acción oportuna si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad o estudio de que se trate. Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por la parte contraria y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-Habiéndose aportado documentos por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha 9 de septiembre de 2019, con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 21-1-2020.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. Julián Carlos Arqué Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación de la demandada (Dª Blanca), la Sentencia recaída en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Art. 775 LEC).

En su apelación la recurrente considera; que procede fijar la guarda y custodia individual materna o la guarda y custodia compartida del menor Valeriano, fijada en la Sentencia de 13-06-2016 y en su defecto un régimen de visitas normalizado, sin intervención del PEF y de la abuela materna.

SEGUNDO.-La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C.). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

TERCERO.-En la Sentencia de 13-6-2016, se fijó la guarda y custodia compartida de Valeriano, en la actualidad de 8 años de edad.

La prueba practicada en autos, correctamente valorada por la Juzgadora de Instancia, acredita claramente que en la actualidad la única alternativa posible y beneficiosa para el menor es la custodia individual paterna, con un régimen de visitas supervisadas, que puede ser ampliado de manera progresiva, tal como se detalla de manera pormenorizada en el Fallo de la resolución apelada.

Al respecto es muy claro el informe pericial de la psicóloga adscrita al Juzgado de fecha 30-IV-2019, así como la documental sobre el informe de 28-10- 2018 (psicólogos), el informe de 19-III-2019 de la directora del centro, que relata unos hechos acontecidos en el mismo y el resto de la documental aportada, ello revela el grado de conflictividad existente entre los progenitores que conlleva la necesidad de la intervención del PEFZ y apoyo familiar, teniendo en cuenta la actual situación de permanencia del menor con su padre, el cual garantiza a éste una estabilidad adecuada para su desarrollo psicoemocional, procede mantener la custodia individual paterna , también se constata, la delicada situación emocional en la que se encuentra la recurrente, que no goza de la estabilidad adecuado para mantener una relación normal con su hijo, debiéndose acudir, ya se ha indicado a un régimen de visitas cautelar que se revela en estos momentos como lo más adecuado y beneficioso para el menor, por lo expuesto procede desestimar el recurso confirmando la Sentencia apelada.

CUARTO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( Art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Blanca contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza en los autos de Modificación de Medidas Contencioso nº 43/19 en fecha 9-5-2019, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa condena en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en su caso para recurrir, al que se le dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.