Sentencia CIVIL Nº 27/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 331/2020 de 01 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

DIRECCION000

SENTENCIA: 00027/2021

Modelo: N10250

AVENIDA000 NUM000

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono: NUM001; NUM002 Fax: NUM003

Correo electrónico: DIRECCION001

Equipo/usuario: 001

N.I.G.06036 41 1 2018 0000568

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000331 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION002

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000005 /2019

Recurrente: Loreto, Eulalio

Procurador: VICTOR ALFARO RAMOS, DIEGO PABLO LOPEZ RAMIRO

Abogado: ANA ISABEL BAHAMONDE MORENO, EVA MARIA RODRIGUEZ ARGEÑAL

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Núm. 27/2021

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso Civil núm. 331/2020

Divorcio Contencioso núm. 5/2019

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION002

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En la ciudad de DIRECCION000 a uno de febrero de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de divorcio contencioso número 5/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION002, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 331/2020, en el que aparecen, como partes apelantes, DOÑA Loreto, que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador don Víctor Alfaro Ramos y asistida por la letrada doña Ana Isabel Bahamonde Moreno y DON Eulalio, representado por el turno de oficio por el procurador don Diego Pablo López Ramiro y defendido por la letrada doña Eva María Argeñal Rodríguez y como parte apelada, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION002 en los autos de divorcio núm. 5/2019 se dictó sentencia el día veintitrés de julio de dos mil veinte cuya parte dispositiva dice así:

FALLO:'ESTIMAR parcialmente las demandas interpuestas por el Procurador Víctor Alfaro Ramos en representación de Loreto y por el Procurador Diego Pablo López Ramiro en representación de Eulalio y acordar las siguientes medidas personales y patrimoniales:

Declarar disuelto por causa de divorcio el matrimonio de ambos celebrado el 27 de agosto de 2016.

Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran atribuido.

Se declara disuelta la sociedad de gananciales.

Se autoriza a Eulalio a retirar sus enseres de uso personal y profesional de la vivienda sita en la C/ DIRECCION003 número NUM004 de DIRECCION004.

Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores de ambos a Loreto siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

Se fija el siguiente régimen de visitas, en el que el padre podrá estar con sus hijos:

o Fines de semana alternos desde las 14 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, recogiendo al hijo mayor, Norberto, en el centro escolar y al pequeño en el domicilio familiar donde los reintegrará el domingo, con la salvedad de que esa alternancia se podrá alterar los fines de semana que el padre trabaje, pasando a disfrutar de sus hijos el fin de semana siguiente y debiendo comunicarse a la madre tal modificación con al menos seis días de antelación.

o Días intersemanales: el padre podrá recoger a sus hijos y tenerlos en su compañía las tardes de los lunes, martes, miércoles y jueves de 18.30 horas a 19.30 horas.

o En cuanto a los períodos de vacaciones escolares: Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: el primero de ellos desde el inicio de las vacaciones escolares a las 14 horas hasta el día 31 de diciembre a las 12 horas y el segundo desde el día 31 a las 12 horas hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 20 horas.

Vacaciones de Semana Santa: se dividirán en dos períodos: el primero de ellos desde el mismo día de inicio de las vacaciones escolares a las 14 horas hasta el Jueves Santo a las 12 horas y el segundo período desde el Jueves Santo a las 12 horas hasta el domingo a las 20 horas.

Tanto en Navidad como en Semana Santa los hijos pasarán la mitad de sus vacaciones escolares con el padre y la otra mitad con la madre indicando que el presente año comenzarán con el primer período la madre y el segundo el padre sin perjuicio de los acuerdos a los que pudieran llegar ambos, realizándose las entregas y recogidas de los menores en el centro escolar o en el domicilio materno según las circunstancias.

Vacaciones de verano se corresponden con los meses de julio y agosto y se repartirán por períodos quincenales, correspondiendo al progenitor no custodio la primera quincena de julio y agosto en los años pares y la segunda en los años impares desde las 12 del día horas del día 16 hasta las 20 horas del día 31.

Durante las vacaciones de verano, el progenitor que no esté con los menores podrá verlos dos tardes en semana que se fijarán de común acuerdo entre los progenitores y en caso de desacuerdo se fijan martes y jueves desde las 18.30 horas hasta las 22 horas salvo que los menores se encuentren de vacaciones fuera de su localidad de residencia.

Las visitas pactadas como semanales se suspenderán durante los periodos de vacaciones.

El progenitor que se encuentre con los hijos permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro progenitor siempre que no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello.

En caso de enfermedad de cualquiera de los hijos, cualquiera de los progenitores debe comunicárselo al otro permitiendo la visita en el domicilio al progenitor que lo interese siempre que no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello.

En el caso de eventos familiares del progenitor a quien no corresponda estar con los menores, éste podrá tenerlos consigo durante la celebración de dicho evento.

En todos los casos, los abuelos paternos y maternos podrán recoger y entregar a los menores en el domicilio correspondiente.

Se fija una pensión de alimentos de ciento setenta y cinco euros mensuales para cada hijo (175 euros), esto es, trescientos cincuenta euros mensuales para ambos (350 euros) que el padre deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y que estará sujeta a las variaciones al alza que experimente el IPC y que habrá de ser satisfecha en la forma establecida en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución. Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores al 50% previa justificación documental de los mismos.

Todo ello sin imposición de costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DOÑA Loreto y DON Eulalio.

TERCERO.-Admitidos que fueron los dos recursos por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes. Recibidos los autos el 11 de diciembre pasado, se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 20 de enero pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia acuerda el divorcio de doña Loreto y don Eulalio. Se estableció la custodia monoparental materna respecto a los dos hijos comunes, de 6 y 2 años en la actualidad con un amplio régimen de visitas en favor del padre con una regulación minuciosa de dicho régimen. Se fijó que el padre contribuiría a los alimentos de los hijos con la cantidad de 175 euros por cada hijo actualizables anualmente y se estableció que los gastos extraordinarios se abonarían al 50%.

Frente a dicha sentencia se alzan las dos partes. El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso presentado por don Eulalio y se opuso al de doña Loreto.

SEGUNDO.-Recurso de apelación de doña Loreto. Primer Motivo.

Se alega nulidad de pleno derecho de la sentencia de conformidad con el artículo 225, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión en cuanto se ha modificado la demanda, algo prohibido en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En la vista oral se introdujo una petición ex novo para modificar de forma sustancial el régimen de visitas de los fines de semana alternos, en cuanto que se permite la alteración por motivos laborales del padre.

Tampoco está de acuerdo con el régimen de visitas inter semanales por contravenir el artículo 10 de la Constitución en cuanto al libre desarrollo de la personalidad de la codemandante. Doña Loreto debe estar a disposición exclusiva de don Eulalio, lo que supone un grave perjuicio para la madre, por cuanto no se han aportado los horarios del padre y sin que nada dijera en los escritos de demanda y contestación, ni en la comparecencia de medidas provisionales. Se debe fijar el fin de semana para planificar la vida familiar. También pide que las visitas inter semanales se limiten a martes y jueves, en cuanto que el padre trabaja 'a turnos', a veces por la mañana y a veces por la tarde y de forma aleatoria los fines de semana. Critica que el régimen de visitas fijado lo es a la medida de una de las partes, perjudicando a la otra. También critica que el régimen inter semanal se estableció sin la debida contradicción, convirtiendo en regla que sean los abuelos paternos los que recojan a los menores cuando el padre trabaja por la tarde.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

Lo primero que debe indicar este Tribunal es que en el recurso de apelación interpuesto por esta demandante, no se piden en concreto las modificaciones que en el cuerpo del escrito se reseñan, en cuanto que en su súplica se limita a pedir que, ' se revoque la resolución de instancia, con estimación de la misma de conformidad con lo alegado en la contestación a la demanda y, en este escrito de recurso'.Dicho déficit obliga a este Tribunal a 'bucear' en el escrito para conocer qué es exactamente lo que se pide.

Los principios dispositivo y de aportación de parte que se contemplan en los artículos 216 y 218 de la Ley Procesal Civil, así como la preclusión de alegaciones fácticas y jurídicas consagrada en el art. 400 de la Ley Procesal que tiene plena aplicación en la generalidad de los procesos civiles e, incluso en los procesos matrimoniales respecto a cuestiones que tienen carácter disponible -v.gr. la pensión compensatoria-, dichos principios, en cambio, deben necesariamente ceder ante el principio de protección del interés superior del menor en los procesos a los que se refiere el Título I del Libro IV de la Ordenanza Procesal Civil en que se accionan pretensiones indisponibles referidas a las medidas de carácter personal de los menores, ya que la protección del interés o el beneficio del menor exige el examen y resolución de acciones o pretensiones que, de aplicarse estrictamente el principio de aportación de parte y preclusión, no podrían ejercitarse en un proceso posterior.

Son medidas de ius cogens que afectan a menores de edad, en las que el Juzgador sí podrá valorar hechos no alegados por las partes y, en su virtud, podrá apreciarlos y acordar las medidas que resultare más beneficiosas para dichos menores, al ser el interés de estos el que debe prevalecer sobre cualquier otro.

Ejemplo de lo que se dice es el artículo 752 de la Ley Procesal Civil que establece: '1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

2. La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este título, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia.

4. Respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores'.

Es decir, no hay ningún momento preclusivo para la alegación y prueba, tampoco mandan el principio dispositivo y de aportación de parte, rigiendo el principio de oficialidad y no el de justicia rogada, motivo por el que interviene el Ministerio Fiscal. Tampoco existe vinculación del Tribunal a los hechos, aunque hay acuerdo entre las partes, ni existe la prueba tasada, salvo que se trate de materias de las que las partes pueden disponer libremente. Y el motivo, como se ha dicho, es muy sencillo: el superior interés del menor o el 'favor filii'.

Y así lo ha establecido en Tribunal Supremo en sentencias de 10 de julio de 2015 que permite valorar incluso documentos aportados con posterioridad a la sentencia de primera instancia, 13 de mayo de 2015 o 27 de enero de 2014. La segunda de la sentencia citada señala, 'en estos procedimientos no rigen las disposiciones legales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos ( art. 752.2º último inciso LEC ). El juez goza de una gran discrecionalidad en la valoración de la prueba practicada. Discrecionalidad que deberá justificar en la motivación de la sentencia, en la que habrá de exponer como ha llegado a aquella determinada convicción psicológica'.

Solo faltaría que se perjudicara el superior interés de un menor por una cuestión procesal meramente formal. Por ello han de interpretarse de forma flexible las reglas sobre preclusión de alegaciones y admisión de medios de prueba ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017, núm. 160/2017, rec. 72/2015 y 27 de enero de 2014 núm. 4/2014, rec. 1712/2012).

No se puede alegar indefensión cuando fue esta una cuestión que se introduce al inicio de la vista oral, no en el interrogatorio dirigido por el Ministerio Fiscal como, en contra de la realidad y la grabación videográfica, indica la recurrente. Y tan es así, que consta que la recurrente se opuso a la nueva pretensión. Hay que recordar que cuando se presentan los escritos de demanda -dos, uno por cada parte, luego acumulados- y contestación, don Eulalio se encontraba en paro, de modo que su disponibilidad horaria era absoluta. Unos meses antes de la vista oral obtiene un empleo en el que tiene que trabajar algunas tardes y fines de semana. La pretensión de la recurrente, amén de ser poco respetuosa con el favor filii, alma y motor de las medidas que se adoptan, defiende el interés particular de la madre, no el de los hijos al pedir que se limite sus estancias con el padre. Y, además, si encorsetáramos estos procesos sometiéndolos a los mismos principios de los procesos civiles en los que las partes tienen la plena disponibilidad del proceso, obligaríamos al demandado a presentar mañana una demanda de modificación de medidas.

En atención a ese interés de los menores, se han establecido los horarios de recogida y entrega, las visitas inter semanales y las visitas los fines de semana alternos. Respecto a estos últimos, justifica la sentencia de instancia el motivo por el que se permite cierta flexibilidad, que no es otro que conciliar la vida laboral de don Eulalio con su vida familiar, situación que no será habitual, como se deduce de las alegaciones de las partes, sino excepcional. Y es el mismo motivo laboral por el que la sentencia de instancia decide no modificar el régimen de visitas inter semanal establecido en el auto de medidas provisionales de 29 de junio de 2020.

Y aquí nos remitimos a los acertados argumentos de la sentencia de instancia sin necesidad de reproducirlos. El cambio del fin de semana en el que el padre trabaja debe ser comunicado con una antelación de seis días, plazo prudente que permite a la madre adaptarse a dicha circunstancia. Y en cuanto a las visitas inter semanales, como quiera que el padre trabaja de forma alternativa con las mañanas, las tardes, lo que propone la recurrente no es suprimir esas visitas los días que trabaja el padre, sino reducir los días que puede estar con sus hijos las semanas que no trabaja.

CUARTO.- Segundo motivo.

No se está de acuerdo con el importe de los alimentos establecido en la sentencia de instancia. Se reseña que la demandante solicitó que don Eulalio aportara sus nóminas, aportando únicamente los ingresos en cuenta bancaria, pero no las nóminas físicas. Solicita la aplicación de los artículos 329 núm. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se está en desacuerdo con el importe de la pensión fijada en sentencia -175 euros por hijo- reseñando que el obligado ha percibido una indemnización por importe de 7.000 u 8.000 euros. Trabaja en DIRECCION005 siendo el salario según convenio, sin guardias, ni pluses, de 15.303,54 euros anuales, a los que hay que añadir la pensión por incapacidad permanente por importe de 578,31 euros mensuales. Según sus cálculos, para el año 2020, las entradas económicas del padre ascendieron a un mínimo de 22.244,26 euros anuales, con un líquido mensual de unos 1.853,60 euros. La madre tiene unos ingresos brutos de 5.417,63 euros según su declaración de la renta del año 2019. Según las tablas del CGPJ le correspondería una pensión de alimentos de 435 euros.

QUINTO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

Aplicación del artículo 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No procede. Sea o no cierto que hubo requerimiento para que se aportara por el demandado sus nóminas -la sentencia de instancia dice que no hubo tal requerimiento- debemos remitirnos a lo dicho en el fundamento de derecho tercero en cuanto a la fuerza probatoria de los documentos. En todo caso, si la recurrente consideraba que se había denegado indebidamente una prueba, el requerimiento al demandando para que aportara sus nóminas, pudo pedir esta prueba en segunda instancia conforme al artículo 460 núm. 2, 1º de la Ley Procesal Civil. La parte compara los ingresos actuales del obligado a prestar alimentos con la declaración de IRPF del año 2019 de la recurrente. En el auto de medidas provisionales de 29 de junio de 2020 al que se remite la sentencia dictada en la instancia se establece -fundamento de derecho tercero-:

'... la madre percibe alrededor de mil cien euros mensuales (1.100 euros) por un trabajo temporal que tiene en el campo y el padre ingresa de un parte quinientos ochenta y dos con setenta y nueve euros (572.89 euros) por una pensión de incapacidad que tiene reconocida y de otra parte los ingresos procedentes de su trabajo, también temporal en DIRECCION005, que ascienden a alrededor mil euros mensuales (1.000 euros)...'

Aun aceptando que efectivamente los ingresos del padre asciendan a unos 22.244 euros netos al año, dado que hay que incluir la prestación por incapacidad permanente total, de acuerdo con las tablas del CGPJ, la pensión de alimentos sería de 363 euros al mes para ambos hijos, es decir, prácticamente la pensión fijada en la sentencia de instancia por importe de 350 euros.

En cuanto a la indemnización extraordinaria percibida, no debemos olvidar que los alimentos deben fijarse de acuerdo con los ingresos ordinarios, sin tener en cuenta una prestación extraordinaria y puntual.

SEXTO.- Tercer motivo.

Se alega incongruencia omisiva.

Hace referencia a que la sentencia no se ha pronunciado sobre la prestación que percibe don Eulalio de la seguridad social una prestación no contributiva por hijo a cargo de 45,64 euros. Solicita que dicha prestación sea nominativa de la madre y así se pronuncie en la sentencia para que la madre pueda obtener el ingreso mínimo vital. Cita la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el particular.

SÉPTIMO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

La infracción procesal sobre la posible incongruencia omisiva de la sentencia o fallo corto debió denunciarla la recurrente pidiendo, bien la aclaración de la sentencia conforme al artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien su complemento por la vía del artículo 215 del mismo Código Procesal que expresamente contempla el complemento de las omisiones que pudieran contener las sentencias, siendo improcedente que sin intentar previamente la subsanación de la omisión se acuda a esta alzada con dicho argumento (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de fechas 25 de junio de 2019, núm. 351/2019, recurso 3019/2016; 3 de mayo de 2018, núm. 261/2018, recurso 2205/2015; 17 de abril de 2017, núm. 239/2017, recurso 104/2014 o 1 de octubre de 2015, recurso núm. 1194/2013)

En todo caso, la petición es improcedente. Entre los pronunciamientos que se exigen a Juez de Familia conforme a los artículos 90 y ss. del Código Civil no está el relativo a pronunciarse sobre a quién le corresponde una prestación social por hijo. Se invadiría una competencia propia de la administración a la que debe dirigirse la madre alegando su condición de progenitora custodia y si la decisión que se adopte no le es de su conveniencia, acudir a los Tribunales del correspondiente orden jurisdiccional.

OCTAVO.- Recurso de don Eulalio. Primer motivo.

Se alega infracción por aplicación indebida del artículo 148.1 del Código Civil. El fundamento de derecho quinto al que se remite el fallo de la sentencia establece los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos desde la demanda, algo sobre lo que no se pronunciaba el auto de medidas provisionales. El Tribunal Supremo en sentencias de 26 de marzo de 2014 y 6 de octubre de 2016 distingue, a los efectos del artículo 148, párrafo primero del Código Civil, entre la primera reclamación de alimentos y las posteriores modificaciones. Considera que sólo la primera resolución puede establecer el efecto retroactivo de los alimentos.

A dicho motivo se ha adherido el Ministerio Fiscal.

NOVENO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

El párrafo primero del artículo 148 del Código Civil establece:

'La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo fijada, entre otras, en sentencia de 20 de julio de 2017, núm. 483/2017, rec. 2540/2016, establece que cada resolución despliega sus eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que puede imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda, no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten.

Por otro lado, el Alto Tribunal ha establecido (v. gr. sentencia de 26 de octubre de 2011, núm. 721/2011, rec. 926/2010 ha establecido que no se violan los principios de justicia rogada y congruencia por el hecho de que la prestación de alimentos no se interese desde la demanda y sí se acuerde en la resolución.

El párrafo primero del artículo 148 del Código Civil establece una obligación de alimentos: desde la fecha de interposición de la demanda. Es una obligación legal que no está sometida a previa petición y que debe ser impuesta por el Juez. No puede dejarse al albur de una adecuada petición o una acertada decisión, el cobro de unos alimentos por unos menores, además en un caso como éste en el que se ha tardado un año y medio en dictar un auto de medidas provisionales desde que doña Loreto interpuso la demanda, plazo inadmisible, dado que con la simple petición se convoca a las partes a una comparecencia y se resuelve en el acto por una resolución irrecurrible. Lo que hace la sentencia de instancia no es otra cosa que aclarar una omisión del auto de medidas provisionales.

DÉCIMO.- Segundo motivo.

Se alega error en la valoración de la prueba en cuanto al horario de recogida de los menores durante las visitas inter semanales. La sentencia modifica las visitas inter semanales fijadas en los lunes, martes, miércoles y jueves en horario de 18:30 a 19:30 horas cuando en el auto de medidas provisionales el horario que se estableció fue de 17:00 horas 19:30 horas, cuando solo se pidió la modificación del horario durante los periodos vacacionales.

UNDÉCIMO.- Decisión de la Sala.

El motivo se estima. Efectivamente, sólo se pidió la modificación del horario durante las vacaciones estivales con la finalidad de respetar la siesta de los niños, pero no el resto del año. Así lo indica el Ministerio Fiscal en su adhesión al recurso. Y así se deduce de la sentencia de instancia en cuyo fundamento de derecho tercero se indica que antes de las 18:30 horas los niños están durmiendo, 'conforme a lo solicitado en la vista'.

Es cierto, como indica la demandante, que el recurrente debió pedir la aclaración de la sentencia. Pero volvemos a reiterar lo dicho en fundamentos anteriores respecto a la relevancia que el interés del menor tiene en estos procesos que nos llevan a un segundo plano la cuestión formal alegada.

Ahora bien, este Tribunal considera que dado que hay visitas inter semanales cuatro días a la semana y la corta edad de uno de los niños, las visitas entre semana no deben comenzar a las 17:00 horas, sino a las 17:30 horas.

DOUDÉCIMO.-En materia de costas, dada la especialidad de este procedimiento y los intereses en juego, no procede imponer las de este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DON Eulalio, representado por el turno de oficio por el procurador don Diego Pablo López Ramiro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION002 en los autos de divorcio núm. 5/2019 el día veintitrés de julio de dos mil veinte y al mismo tiempo DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DOÑA Loreto, representada en esta alzada por el procurador don Víctor Alfaro Ramos contra la mencionada sentencia y, en consecuencia, se modificaúnicamente la sentencia de instancia en el sentido de fijar las visitas entre semana en horario de 18:30 a 19:30 horas durante los periodos vacacionales y en horario de 17:30 a 10:30 horas el resto del año.

Se CONFIRMAel resto de la sentencia.

No se imponen las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-