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08/04/2021
Sentencia CIVIL Nº 27/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 910/2019 de 25 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: VILLAGRASA ALCAIDE, CARLOS
Nº de sentencia: 27/2021
Núm. Cendoj: 08019370012021100029
Núm. Ecli: ES:APB:2021:305
Núm. Roj: SAP B 305:2021
Encabezamiento
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120188066779
Materia: Juicio Ordinario
Parte recurrente/Solicitante: Jose Manuel
Procurador/a: Melania Serna Sierra
Abogado/a: Román Eseberri Piedra
Parte recurrida: Jose Pablo
Procurador/a: Joan Grau Marti
Abogado/a:
Barcelona, 25 de enero de 2021.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados
Antecedentes
2) Que estimo parcialmente la reconvención formulada de contrario por Jose Pablo contra DON Jose Manuel;
3) En consecuencia y compensando los créditos y deudas existentes, y con desestimación de cualquier otra pretensión de demanda o reconvención, condeno a DON Jose Manuel a pagar a Jose Pablo la suma de DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (16.289,04€).
Y sin hacer especial condena en costas ni de la demanda ni de la reconvención '
Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente
Fundamentos
El demandado se opuso admitiendo la crisis de la relación contractual, a la vez que formula demanda reconvencional ejercitando la acción de reclamación de cantidad, en concepto de los honorarios derivados del proyecto y dirección de la obra, imprevistos y trabajos aceptados por el demandante, en su condición de promotor, que incluye en las facturas que aporta a las actuaciones.
La sentencia, tras calificar e interpretar los términos del contrato de obra perfeccionado entre las partes, en fecha 15 de julio de 2016, con el objeto de la rehabilitación integral de una casa familiar individual en la localidad de Premià de Mar, en modalidad de ejecución por unidad de medida a partir de un presupuesto, considera acreditado, y reconocido por ambas, que la relación entró en conflicto tras la recepción parcial de la obra, en el mes de junio de 2017, suscitándose controversias en torno a los trabajos ejecutados, así como en cuanto al incremento de precio derivado de extras, imprevistos y modificaciones del proyecto inicial, que para el demandante determinan un incumplimiento del contrato, que no se acoge en la sentencia, existiendo, en todo caso, una evidente disconformidad entre ambas partes sobre el precio de la obra realmente ejecutada.
Aceptándose la resolución del contrato por mutuo disenso, se efectúa una valoración de la prueba practicada en torno a la obra efectivamente realizada, así como de la utilidad que pueda reportar para el demandante, atendiendo a lo pactado expresamente, a los imprevistos surgidos sobre el suelo, a los extras referidos a variaciones en la obra, a la indemnización por obra mal ejecutada y a los honorarios facturados, así como a la pretendida indemnización por retraso en la entrega, lo que determina la estimación parcial tanto de la demanda principal como de la reconvencional, compensándose los créditos y deudas existentes, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.
Frente a la sentencia se alza el demandante alegando un pretendido error en la valoración judicial de la prueba, así como una incorrecta aplicación del derecho al fondo del asunto, insistiendo en cuanto al abandono de la obra por el demandado y al incumplimiento imputable exclusivamente a esta parte, alegando la improcedencia de los honorarios facturados por el proyecto y la dirección de la obra y la invariabilidad del precio presupuestado, así como la consecuencia de ese incumplimiento por abandono injustificado de la obra de la adversa, a modo de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios derivados de la obra mal ejecutada y del retraso en su finalización, y de la improcedencia de que el demandado obtenga compensación alguna.
El apelante insiste en afirmar que en el contrato de obra otorgado entre las partes, en fecha 15 de julio de 2016, acordaron someterse a la invariabilidad del precio, cuestionando la valoración judicial de la prueba que pone de relieve su modificación posterior.
En el contrato de obra firmado, en efecto, se detalla claramente su objeto -la reforma del chalet de Premià de Mar, con la ejecución de las obras detalladas en el anexo I- y su causa, expresándose la obligación del demandado respecto de la proyección, construcción y dirección de la obra, así como el precio acordado, en la estipulación cuarta, por unidades de obra y en concordancia con las partidas detalladas en el presupuesto del anexo I, por un importe total de 199.887,38 euros.
Ciertamente se expresa, en su estipulación cuarta, que se ha hecho un estudio pormenorizado de la obra a realizar, incluyendo visitas al inmueble a reformar, con mediciones y estudios, y que se acepta la descripción de los trabajos incluidos en el presupuesto y de las cantidades. En consecuencia, 'el precio no podrá variarse al alza como consecuencia de la que la descripción o las mediciones incluidas en el presupuesto sean incompletas o inexactas o de que las unidades a ejecutar sean mayores de las previstas' (folio 24). Se pacta la forma de pago en tres tramos, el segundo de ellos, según la estipulación quinta, mediante certificaciones mensuales, así como el inicio de las obras el día 12 de septiembre de 2016 y su compromiso de entrega en fecha 23 de junio de 2017, acordándose una penalización de 45 euros diarios por retraso, en la estipulación séptima. Se incluye en la estipulación octava la cláusula de riesgo y ventura del constructor y en la estipulación novena el derecho de la propiedad de interrumpir o suspender la obra.
Manteniéndose la controversia por el recurrente sobre la invariabilidad del precio del contrato, tal acuerdo no puede considerarse inmutable ni insoslayable si por el principio de autonomía privada las partes llegan por consenso a otros pactos, dado que ese se determinó de conformidad con la obra a realizar, según las mediciones practicadas, a tanto alzado, siempre que se corresponda con las partidas incluidas en el presupuesto.
No obstante, ese acuerdo no significa, como se pone de relieve en la sentencia impugnada, 'que el precio no pueda sufrir modificaciones, si cambian las tareas o partidas a realizar o se realiza aumento de obra', y al respecto, es un hecho acreditado que 'en las conversaciones coetáneas a la firma así se pone de manifiesto, por lo que no es desconocido para la parte actora. Y así, en el correo de 23 de julio de 2016, remitido por el demandado, incluido en el documento 2 de la demanda, ya se indica que el proyecto no tiene por qué ser idéntico al ejecutado y que se ha presentado de cara a la obtención de la licencia para poder comenzar las obras en septiembre. Se expone 'recordar que todo se certificará antes de pagar y solo se paga lo ejecutado. Si se quita una ventana no se paga y si se añade una partida que no existe se paga aparte'.
A la vez, queda sujeto el presupuesto ofertado, tanto por el contrato ofrecido como por sus propias manifestaciones. En el correo de 21 de noviembre de 2016, que abre el apartado documental 2 de la demanda y se aporta también en la contestación (hoja 8 del documento 3), aclara que hay trabajos que no van por unidad de medida (cerramiento y su carpintería, piscina y losa exterior) y cuyo coste es aproximadamente 30.000 euros, y tranquiliza las dudas del demandante argumentando que su ilusión es hacer la mejor casa posible sin subir el presupuesto y a la vez indicando que el precio está muy ajustado, dudando que pueda bajarse, remitiendo a una posible rebaja de calidades y admitiendo que el presupuesto está 'claramente por debajo de mercado'.
Ciertamente, como se afirma en la sentencia impugnada, que las partes acordaran un precio fijo e invariable para la obra, no impide que durante su curso si se generan modificaciones admitidas por ellas, más allá de las mediciones y del precio unitario de materiales sobre los que se basa el precio, de acuerdo con el volumen construido a partir del proyecto inicial, puedan ser facturadas aparte, como se reconoció en el acto de juicio por el perito de la propia recurrente, al afirmar que las algunas modificaciones de la obra constituían extras, que deben ser valorados y pagados, a los efectos de evitar el enriquecimiento injustificado del promotor, ya que, como se concluye en la sentencia, de conformidad a derecho, la existencia del contrato de obra por precio cierto 'no justifica que el precio no pueda sufrir modificaciones, si cambian las tareas o partidas a realizar o se realiza un aumento de obra'.
Ha quedado probado, y no ha resultado discutido, que, efectivamente, una vez iniciadas las obras, la propiedad sugirió realizar una serie de modificaciones o de extras, algunos sobre lo ya construido, lo que determinó ciertos ajustes del proyecto por parte del arquitecto-constructor, evidenciándose de la correspondencia electrónica entre las partes obrante en autos que si se añadía una partida se pagaba aparte (entre otros, el mensaje de correo electrónico de 23 de julio de 2016, folio 500v), sin objeción por parte de la recurrente ni pretensión sobre su retirada y reposición de la obra al proyecto inicial, aunque tampoco hayan sido valoradas en la pericial que aporta. La testigo Sra. Marí Juana, esposa del promotor apelante, no niega la existencia de tales modificaciones o extras si bien los imputa a sugerencias del constructor apelado, sin que en modo alguno se cuestione, ni siquiera pericialmente, su ejecución defectuosa.
El perito de la apelante reconoce en la vista que, efectivamente, 'no existe una modificación sustancial del proyecto. No ha habido variación en cuanto a superficie, medición. Sí que hay unas partidas que son nueva, que no están contempladas'. La existencia de las modificaciones durante la ejecución de las obras también ha quedado confirmada a través de la prueba testifical, incluso por el trabajador de la obra Sr. Bruno reconoció la presencia y supervisión de la obra por el promotor, el apelante, junto con su esposa ('casi prácticamente todos los días iban a la obra', 'los dos, los dos iban casi todos los días'), haciendo indicaciones y peticiones de cambios ('ella tomaba sus fotos, todos los días tomaba sus fotos y andaba por toda la obra. Normal, no, y pues a mí me parecía muy extraño que fueran todos los días a la obra y a decir esto me gusta, esto no me gusta, que así no lo quiero, que eso dígaselo al jefe'), y manteniendo conversaciones con el constructor sobre extras o modificaciones ('sí, claro, es normal, porque todos los días hablaban y, quiera o no quiera uno, escuchaba las conversaciones, y siempre era para hacer cambios y una vez escuché que Jose Pablo le dijo que para hacer un cambio tenía que firmarle, a ver, el hacer esto. Vale. Y escuché eso. No, no, tranquilo, no se preocupe. Las cosas así... Una vez escuché de unas ventanas que tenían unas medidas y las querían de otras medidas...'). Este mismo testigo manifestó que recordaba algunas modificaciones que se hicieron a petición de los promotores, como la supresión de pilares que estaban en el proyecto y que hubo que cambiar temas estructurales que no estaban en el proyecto ('Sí, recuerdo la parte de la cocina, que se tumbaron un pilar y dos vigas que, supuestamente, no había que tocarlas, pero se tumbaron', añadiendo que 'un día estaba yo, en..., trabajando al lado de la cocina. No recuerdo, creo que lo que estaba haciendo era el forjado sanitario y entonces ella dijo que esa viga había que tumbarla. Y el dinero no lo sé, eso yo... lo sabe Jose Pablo o ustedes, pero en el plano esa viga se queda ahí porque este pilar también se queda ahí. Si quitamos este pilar se va a caer esto, bueno, eso hay que tirar, hay que tirar, hable con él...').
No puede alegar el recurrente la falta de conocimiento o de información sobre los avances y variaciones de la obra, ya que en todo momento acudían a supervisarla, solicitando cambios en sus acreditadas visitas de obra continuadas, lo que determina su consentimiento expreso, aunque no fuese por escrito, por su comportamiento a las partidas ajenas al presupuesto inicial que se ejecutaron.
Se acredita el reconocimiento expreso de las modificaciones por el recurrente en sus correos electrónicos, en los que se admite (en el mensaje fechado el 19 de julio de 2017 afirma el apelante que quedan fuera de presupuesto 'a excepción de alguna viga y del pilar que se tenía que quitar de la cocina', aunque en uno previo, del día 28 de junio, su esposa manifestara que 'yo no voy a asumir nada que esté fuera del presupuesto, eso ya te lo aviso, no sé cómo te lo vas a montar').
De hecho, fue el tema de las modificaciones e incrementos del precio lo que determinó su paralización por mutuo disenso, al no atender a compensación económica alguna por parte del apelante respecto de tales cambios, lo que concuerda con su opinión sobre la invariabilidad del precio inicialmente presupuestado, a pesar de los reiterados intentos del demandado de continuar el proyecto, como se recoge en la sentencia impugnada, 'cuando los imprevistos y algunos cambios desbordan el presupuesto, el demandado no puede asumir el sobrecoste e intenta buscar soluciones, incluyendo las partidas de imprevistos.
El desacuerdo en abordar estas cuestiones y la forma de continuación paraliza la obra, de tal forma que se ha consolidado el mutuo disenso para su terminación'.
Se acredita, por tanto, que el demandado persistió en la continuación de la obra y en la búsqueda de soluciones para poder ofrecer el resultado al coste inicialmente pactado, y sobre el que se vio desbordado, lo que conduce a la misma conclusión que se recoge en la sentencia, a partir de la inmediación que determina la valoración judicial de la prueba practicada en primera instancia, y que, en palabras literales de la juzgadora 'a quo' que debemos dar por reproducidas llevan a excluir el pretendido incumplimiento denunciado por el recurrente de la adversa en cuanto a sus obligaciones: 'Entiendo que no hay un incumplimiento en sentido jurídico imputable a ninguna de las partes. El demandado, pese a demostrar cierta impericia a la hora de exponer la forma (y el coste final para el demandante) en la ejecución, ha persistido en la continuación de la obra y en la búsqueda de soluciones para poder ofrecer el resultado al coste inicialmente pactado, y en el que se ha visto desbordado. El demandante, ante la falta de control en la facturación, pierde la confianza en la continuación'.
En efecto, frente a la alegación del recurrente sobre el abandono unilateral e injustificado de la obra por el constructor, negado en todo momento por este, al afirmar que fue precisamente el promotor el que le impidió continuarla hasta su finalización y entrega, ha quedado acreditado, de la prueba documental practicada, y del interrogatorio de las partes en el mismo acto de juicio lo expuesto en la sentencia: que el constructor intentó reconducir la situación, que se reanudaran los pagos, sin los que no podía acabar la obra ni pagar a los trabajadores, solicitando al apelante que se le abonaran los extras realizados a su conformidad, quien se negó a ello, interrumpiendo los pagos y, por tanto, impidiendo también la continuación de la obra, al tiempo que exigía su finalización y la certificación de los trabajos pendientes. Es relevante la inexistencia de certificaciones parciales o, más exactamente, su firma por el apelante, a pesar de la constatada ejecución considerable de buena parte de la obra proyectada, determinante de una confianza mutua que se vio truncada por ese motivo, dado que en el contrato se indicaba que los pagos se efectuarían por certificación de obra, habiéndose modificado 'de facto' ese medio por pagos parciales mensuales de importes equivalentes que se detallan en el desglose aportado por el propio demandante, y que cesaron en ese momento, que no pudo reconducirse, a pesar de la serie de mensajes de correo electrónico cruzados con la intención de poder continuar y acabar la obra, especialmente promovidos por el demandado.
En tal contexto, no puede admitirse la relevancia del incumplimiento de una de las partes, sin reconocer el de la adversa, no pudiendo considerarse que se diera un desistimiento del contratista ni un abandono del constructor que no respondiera a la evidente pérdida de confianza suscitada entre las partes, que condujo a un mutuo disenso sobre la continuidad de la relación contractual establecida entre ambas, no pudiendo admitirse, como se pretende por la apelante que concurra causa de resolución por incumplimiento del demandado, ni tampoco que lo sea por el suyo, como inicialmente también sostiene el demandado en la contestación a la demanda, aunque se aquieta a la conclusión recogida en la sentencia sobre la relevancia de las divergencias surgidas entre las partes que llevaron a la paralización de la obra.
Procede, en consecuencia, valorar tales acometidas efectuadas por deseo de la propiedad y consentidas a través de su conducta, que en ningún momento requiere su rectificación o demolición, ni siquiera en la demanda, lo que determina, en virtud del artículo 1594 del Código civil, con independencia de los móviles o razones que llevaron a tal pérdida de confianza, la desestimación del recurso y el mantenimiento de la sentencia en cuanto que procede el pago de tales extras, debidamente identificados y calculados pericialmente, y que resultan de utilidad de la obra, lo que supone la estimación parcial de la demanda reconvencional, ajustada a derecho, sin detrimento de la compensación de los créditos correctamente calculada en el fundamento de derecho sexto de la sentencia impugnada.
Ha quedado constancia que el recurrente solicitó una copia del proyecto al Colegio de Arquitectos en fecha 6 de noviembre de 2017 (folio 380) para finalizar la obra a través de otros profesionales, lo que legitima asimismo la reclamación de honorarios interesada de contrario por tal concepto, negado por el demandante, al no haberse ejecutado totalmente por el demandado, como claramente quedaba vinculado, y toda vez que en la propia sentencia se efectúa su oportuna moderación, de conformidad con la pericial practicada, sin contradicción por prueba distinta a cargo del recurrente ni objeción por parte del demandado, mediante la reducción de la parte correspondiente a la partida de seguridad y salud y dirección de la obra.
Resulta determinante la valoración de la prueba que se recoge en la sentencia sobre el coste de las modificaciones, extras o mejoras, respecto del proyecto, reconocidas pericialmente, en el sentido acogido por la juzgadora 'a quo', mínimamente rebatidas por el apelante, al centrarse en la pretendida invariabilidad del precio fijado en el contrato, y sobre las que no se alega error de cálculo, distinta cuantificación ni indebida aplicación de los criterios periciales sobre los que se basan, de una manera detallada y pormenorizada en el fundamento de derecho quinto, y correctamente cuantificadas, a los efectos de la oportuna compensación, recogida en el fundamento de derecho sexto, en virtud del artículo 1195 del Código civil, y concordantes, con el resultado fijado en el fallo, y sin que resulte procedente, ante la estimación parcial de las pretensiones formuladas por ambas partes, pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en primera instancia.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Manuel, contra la sentencia de 17 de junio de 2019 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Barcelona y, en consecuencia, procede confirmar íntegramente esta sentencia, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.
Con pérdida del depósito consignado.
La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.
Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.
Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.