Encabezamiento
Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona
Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici C, planta 12 - Barcelona - C.P.: 08075
TEL.: 935549465
FAX: 935549565
E-MAIL: mercantil5.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120138000947
Concurso abreviado 426/2013-Sección sexta: Pieza Incidente concursal oposición calificación ( art.451 LC ) 128/2017 4
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 3410000010012817
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona
Concepto: 3410000010012817
Parte concursada:'NOVA AUSTRALIS CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, S.L.', Leoncio, Lorenzo, KRN CONSULTING DE SERVEIS DE COOPERACIO EMPRESARIAL S.L
Procurador/a: Jose Carlos Gonzalez Recio
Administrador Concursal: Mateo
SENTENCIA Nº 27/2021
Magistrado: Florencio Molina Lopez
Barcelona, 9 de marzo de 2021
Antecedentes
PRIMERO. Aprobado el plan de liquidación de la concursada, se ordenó al mismo tiempo la apertura de la sección 6ª de calificación. A continuación, se mandó conceder el plazo previsto en el artículo 168 de la Ley para que cualquier acreedor o persona con interés legítimo alegara lo que tuviera por conveniente sobre cualquier hecho relevante para la calificación del concurso como culpable, no compareciendo nadie más.
SEGUNDO. Seguidamente, se dio traslado a la administración concursal para que emitiera el correspondiente informe, requerimiento que fue evacuado mediante escrito de fecha 7 de marzo de 2016 en el que solicita la declaración de concurso como culpable en los términos del mismo. De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal quien se adhirió a la petición de la administración concursal.
TERCERO. Finalmente, se dio traslado a la concursada y a las personas afectadas, compareciendo estos y oponiéndose a su estimación. No comparece la mercantil afectada por la calificación Gonquis S.L.
CUARTO. Siendo la única prueba propuesta y admitida la documental, quedó visto para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO. Causas de culpabilidad alegadas y objeto de la controversia
1.La administración concursal y el Ministerio Fiscal basan su informe de culpabilidad en varias de las causas previstas en los arts. 164 LC y 165 LC. En concreto, sobre la base de los siguientes apartados concretos:
a) art. 165.1.1º LC - demora en la solicitud de concurso.
b) art. 165.1. 3º LC - no formulación ni depósito de las cuentas anuales en plazo.
c) art. 164.2.1º LC -irregularidad contable relevante.
d) art 164.2.2º LC - inexactitud grave en los documentos acompañados al concurso.
e) art. 164.2.4º LC - realizar cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo.
SEGUNDO. Régimen legal. Supuestos de culpabilidad en general
5.El artículo 164.1 de la Ley Concursal dispone lo siguiente: ' 1.El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.
6.Tal como indica la SJM nº 3 de Pontevedra, de 25 de mayo de 2012, tal precepto se configura como un tipo de daño y exige de la concurrencia de tres requisitos para que el concurso se califique como culpable. Esto es:
1.- 'Un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.
2.- Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.
3.- Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.
4.- La relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable
7.Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el art. 164.2 y en el art. 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.
8.En concreto, el apartado segundo del art. 164 LC, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, 'en todo caso', que el concurso se declare como culpable. Dicho en otras palabras, se trata de una serie de presunciones que, de acreditarse su concurrencia, determinará'iuris et de iure'(sin admitir prueba en contrario), la calificación del concurso como culpable al presumirse tanto el dolo o la culpa grave como la generación o agravación del estado de insolvencia. A diferencia del apartado primero, el apartado segundo se configura como un tipo de mera actividad que sanciona ciertas conductas por su gravedad y carácter reprobable.
9.En cuanto al art. 165.1 LC, contempla una serie de conductas que de acreditarse su concurrencia, permiten presumir 'iuris tantum' (por tanto, en este caso sí que cabe prueba en contrario), la existencia de dolo o culpa grave. Respecto a si dicha presunción se extiende también a la generación o agravación de la insolvencia, las primeras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en materia de calificación, por ejemplo, sentencia de 21 de octubre de 2011, lejos de zanjar la cuestión y fijar un criterio claro para poner fin a los pronunciamientos contradictorios que se estaban dictando por parte de los juzgados mercantiles y audiencias provinciales, generó aún más confusión al dar pie a distintas interpretaciones. Si bien, en posteriores sentencias como por ejemplo la de 17 de julio de 2012, 20 de junio de 2012, 26 de abril de 2012, 21 de mayo de 2012, y 17 de noviembre de 2011, el Tribunal Supremo ha ido perfilando esa jurisprudencia inicial aclarando aquellos aspectos que pudieron haber quedado oscuros y que generaron confusión. A raíz de las últimas sentencias del Tribunal Supremo, ya se puede concluir que el art. 165.1 LC establece una serie de conductas que, de acreditarse su concurrencia, permiten concluir iuris tantum la existencia tanto del dolo o culpa grave como de la generación o agravación del estado de insolvencia de la concursada.
10.Así, sostiene la STS de 20 de junio de 2012 ' en la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre: el Tribunal Supremo señala que el artículo 165 de la Ley 22/2003 constituye 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1'. Y en la sentencia 298/2012, de 21 de mayo , que aquella norma contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.
11.Asimismo, STS de 26 de abril de 2012, a cuyo tenor: ' En la citada sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal'.
12.Fuera de los casos del art. 164.1, 164.2 y 165 LC, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, el concurso deberá ser calificado como fortuito.
TERCERO. Art.165.1. 1º LC Incumplimiento del deber de solicitar el concurso.
a) Norma y jurisprudencia
13.El art. 165.1 LC dispone que ' Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.ºHubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'.
14.Entre otras, la STS de 3 de julio de 2014 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol), la STS de 1 de abril de 2014 (ponente: don Rafael Sarazá Jimena), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 30 de enero de 2014 (ponente: don José María Ribelles Arellano), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 7 de noviembre de 2013 (ponente: don José María Ribelles), llegan a la conclusión de que la apreciación de esta causa depende de la concurrencia de los siguientes presupuestos:
- Un elemento objetivo o material: consistente en la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, la situación de insolvencia, que se define en el artículo 2.2 LC como aquel ' estado en el que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'. Como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), ' No debe confundirse la causa legal de disolución del artículo 363, apartado e), del TRLSC, que se produce cuando el patrimonio neto de la compañía queda reducido a una cantidad inferior al capital social, con la insolvencia concursal, que se da cuando el deudor no puede cumplir regularmente con las obligaciones exigibles'. En este sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá), ' la expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible', ya que lo relevante es 'la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla'. En la medición de esa incapacidad, como señala la citada sentencia, es un 'síntoma o hecho revelador de tal estado, (...) el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC ', por lo que es preciso constatar 'la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos'. Por esta razón, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren), afirma que ' se debería haber examinado cuánto pesaban aquellos créditos impagados en el total del pasivo de la concursada, para no confundir el incumplimiento en el pago de alguna de las obligaciones con la incapacidad de atender la generalidad de aquellas'. Otro indicio de la incapacidad de cumplir regularmente con sus obligaciones corrientes es el análisis del fondo de maniobra. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano) explica que ' El fondo de maniobra, esto es, la diferencia entre el activo y pasivo corriente, es uno de los criterios que en la práctica forense se viene aceptando como indicio muy relevante de que la concursada no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles'. En esta misma línea, la SJM número 10 de Barcelona de 16 de septiembre de 2014 (ponente: don Juan Manuel de Castro Aragoneses) indica como ratios a tener presente para medir la insolvencia de una entidad mercantil, las siguientes: (i) ratio deuda/pasivo concursal y deuda/pasivo exigible, criterio sentado por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren); (ii) ratio deuda exigible/pagos de la sociedad, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 (ponente: don Marta Rallo Ayezcuren); (iii) ratio pasivo exigible más pérdidas/pasivo concursal, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá); y (iv) otras magnitudes como la cuenta de resultado, el activo circulante, el fondo de maniobra, los fondos propios y el patrimonio neto. La SJM número 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013 (ponente: don Víctor Manuel Fernández González), resume los requisitos necesarios para la concurrencia de este presupuesto: (i) Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento; (ii) Cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art. 1156 CC; (iii) Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer; (iv) Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad; y (v) Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.
- Un elemento pasivo u omisivo: consistente en el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 5 LC, que se refiere a la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses a contar desde que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia. A este respecto, debe recordarse, como hace la STS de 3 de julio de 2014 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol), que debe ser las personas afectadas por la calificación quien debe desvirtuar la situación de insolvencia, ' no sólo desde que la 'conoció' sino también desde que la 'debió conocer', como recuerda la STS 614/2011, de 17 de noviembre (...)', ya que 'la norma presume la culpa, de suerte que debían de ser los demandados los que probaron que actuaron con la diligencia exigible'.
- No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia: en este sentido insiste la STS de 7 de mayo de 2015 (ponente: don Rafael Sarazá Jimena).
b) Aplicación caso e imputación.
15.En nuestro caso, en el informe de calificación se pone el acento en la generación de pérdidas desde el año 2012 que supusieron una reducción del patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social (pág. 6).
Confunde la administración concursal la causa legal de disolución del TRLC con la insolvencia concursal. Cuando lo cierto es que no encontramos en su informe una explicación y justificación de la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones de la mercantil ni, lo más importante, una fecha concreta (un mes) en dónde situarla. Todo lo cual nos impide fiscalizar esta causa de imputación y, por tanto, desestimarla.
CUARTO.- Art. 165.1. 3º LC No formulación ni depósito de las cuentas anuales en plazo.
16.Dispone el 165.3º de la LC: ' se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
17.En el presente caso, sí consta formuladas y depositadas las cuentas de 2011 y de 2012. Las del 2011 se acompañaron a la solicitud de declaración de concurso y se depositaron en el año 2012. Las de 2012 se formulan antes de la presentación de la declaración de concurso (2013) y se depositan ese mismo año 2013. Las cuentas de 2013, finalmente, la obligación de supervisión de las mismas ya recaía en la administración concursal. Se desestima esta causa.
QUINTO.- Art. 164.2.1 LC . Doble contabilidad e Irregularidades contables relevantes
a) Norma y jurisprudencia
18.Dispone el art. 164.2.1 LC: ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.
19.Por tanto, tres son los supuestos comprendidos en el citado precepto y cuya acreditación conllevará, necesariamente, la calificación del concurso como culpable:
a) La no llevanza de contabilidad (o el incumplimiento esencial de esta obligación).
b) La llevanza de doble contabilidad.
c) Por último, la llevanza de contabilidad pero cometiendo irregularidades contables tan relevantes que impiden conocer la situación patrimonial de la empresa.
20.En relación a la doble contabilidad.
La SAP Alicante (Sección 8ª), de 27 de junio de 2013 (ponente: don Francisco José Soriano Guzmán) y he llegado a la conclusión de que para la declaración de culpabilidad del concurso 'basta la acreditación de la doble contabilidad (encuadrable en el art. 164.2.1 LC) para que el concurso haya de ser calificado como culpable, aún cuando ello no haya generado o agravado la situación de insolvencia de la sociedad'. Concreta la STS de 5 de junio de 2015 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol) que la conducta debe 'afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor'.
21.En relación a las irregularidades contables relevantes, destacan la STS de Pleno de 16 de enero de 2012, la SAP Alicante (Secc. 8), de 14 de junio de 2013, la SAP Madrid (Secc. 28?), de 17 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Secc. 15), de 13 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Secc. 15), de 23 de abril de 2013, entre otras, y en las que se llega a la conclusión de que la apreciación de esta causa precisa de la concurrencia de los siguientes presupuestos:
- Un elemento objetivo: la concurrencia de una irregularidad, entendida por la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013 (ponente: doña María Begoña Rodríguez González), como cualquier desviación del cumplimiento estricto de tales normas. Entre las normas a observar, conforme al artículo 25 C.Com., se encuentran las normas contables. En este sentido, la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre Errores e Irregularidades, define éstas como ' los actos u omisiones intencionadas cometido por uno o más individuos sean de los administradores o no que alteren la información contenida en las cuentas anuales por suponer: manipulación, falsificación o alteración de registro o documentos, apropiación indebida y utilización irregular de activos, supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios o normas contables'.
- Un elemento cuantitativo: la desviación en la aplicación de la normativa contable debe dar lugar a consecuencias económicas que no sean de escasa entidad, ya que si fueran de escasa entidad, es difícil que concurra el elemento cualitativo.
- Un elemento cualitativo: la irregularidad o error ha de ser relevante, en el sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, de que sea de importancia que impida ' la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada en la contabilidad que llevara'. Concreta la STS de 5 de junio de 2015 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol) que la conducta debe ' afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor' y que 'se requiere que las irregularidades sean relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial o financiera del deudor concursal', ya que 'El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera'.
- No precisa de un elemento temporal, consistente en que la entidad mercantil concursada tenga actividad económica: en este sentido la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 señala que ' El deber legal de llevar una contabilidad ordenada pervive mientras la sociedad no se disuelva y liquide. No finaliza por el mero hecho de que la sociedad abandone su actividad ordinaria. Además de subsistir los deberes formales, el cese de la actividad, lógicamente, no implica que concluya abruptamente cualquier movimiento contable. Es lógico pensar que se produzcan movimientos de caja, amortizaciones, pagos, gastos de conservación del activo, liquidación de elementos del inmovilizado y otros hechos que motiven apuntes contables.'
- No precisa un elemento intencional: en este sentido, la STS de 5 de junio de 2015 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol) recordó que las conductas descritas en el artículo 164.2.2 LC ' no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso'
22.En resumen, los supuestos más típicos de irregularidades contables relevantes se pueden enumerar de la siguiente forma:
- La falta de activación de deudas (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá)).
- El desfase contable entre las Cuentas Anuales y los demás documentos contables (la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013 (ponente: doña María Begoña Rodríguez González)).
- La reducción injustificada del valor de las existencias (la SAP Alicante (Sección 8ª), de 14 de junio de 2013 (ponente: don Enrique García-Chamón Cervera)).
- La inclusión de gastos extraordinarios no justificados (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 13 de mayo de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren)).
- La emisión de facturas falsas, sin que sea óbice a la calificación culpable la existencia de un procedimiento penal (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren)).
- La imputación incorrecta de las partidas contables (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de abril de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá)).
- La falta de observancia de los principios de contabilidad (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 9 de abril de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá)).
- La manipulación contable (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de junio de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren)).
23.Por último, indicar que como en este tipo de incidentes se suelen plantear cuestiones eminentemente técnicas, resulta en muchas ocasiones necesaria la práctica de la correspondiente prueba pericial contable a fin de ilustrar al juzgador sobre la materia contable a tratar y que éste pueda alcanzar la conclusión de si el administrador cometió efectivamente una irregularidad contable con arreglo a su normativa reguladora, si la misma es o no relevante y si es de tal entidad que afecta a la imagen fiel de la empresa e impide a los terceros conocer exactamente cuál es su situación patrimonial de la compañía. Tal dictamen pericial debe reunir los requisitos exigidos por la ley de enjuiciamiento civil, sin que el escrito de demanda pueda tener dicha consideración por mucho que el administrador concursal sea auditor de cuentas o economista, a fin de poder someterla al principio de contradicción y ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica.
b) Aplicación al caso, valoración.
24.No contamos con una pericial en la que se identifique las concretas irregularidades contables; se señale la específica norma contable presuntamente infringida; se cuantifique y valore económicamente dicha irregularidad y, lo más importante, cómo la misma afectó, en qué medida afectó a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor. Como señala la jurisprudencia antes citada, 'el mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera'. Se desestima esta causa.
25.Por lo demás, la administración concursal denuncia en su informe lo que son más bien incumplimientos contables de naturaleza formal, pero sin que se haya determinado en qué medida dichos incumplimiento o irregularidades ha tenido transcendencia frente a terceros y/o haya impedido conocer la verdadera situación patrimonial de la concursada.
SEXTO.- Art. 164.2.2º LC Inexactitud grave en los documentos.
26.Señala el art. 164.2.2º LC: ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos'.
27.Respecto de la inexactitud de documentos, la SAP Alicante (Sección 8ª), de 14 de junio de 2013 (ponente: don Enrique García-Chamón Cervera), la SAP Alicante (Sección 8ª), de 27 de junio de 2013 (ponente: don Francisco José Soriano Guzmán), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 12 de septiembre de 2013 (ponente: don Juan Francisco Garnica Martín), y la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), exigen los siguientes presupuestos:
- Un elemento objetivo o material: la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en la documentación presentada en el concurso. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano) señala que ' La conducta típica se da cuando, conocido el informe de la administración concursal, se verifica que la relación de acreedores presentada por el deudor difiere sustancialmente de la lista incorporada a dicho informe'.
- Un elemento cualitativo: la falta de adecuación ha de ser relevante, en el sentido de que se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio. En este sentido, debemos estar al extracto transcrito de la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano).
Respecto de la presentación de documentos falsos la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren) precisa de los siguientes presupuestos:
- Un elemento objetivo o material: la presentación de documentación falsa, entendiendo por tal aquella que representa una operación comercial que no existe en la realidad.
- Un elemento cualitativo: la falsedad ha de ser relevante, en el sentido de que se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio
28.Ciertamente, en esta causa la administración concursal concreta algo más. Ahora bien, no consideramos que las diferencias entre la cuantía de los textos provisionales y definitivos sea sustancialmente relevante, en relación a la masa total pasiva del concurso (es un porcentaje muy pequeño de 626.551,74 euros a 597.221,59 euros). Tampoco el tema de la retroexcavadora o del trabajador. Al menos desde el punto de vista cuantitativo.
29.Sí que consideramos que pudiera ser más relevante la omisión de la información de la mercantil GONQUIS S.L. Ahora bien, la afirmación de la administración concursal de que la concursada y esta mercantil actuaban de hecho como única sociedad, no pasa de ser una alegación o manifestación. Echamos en falta un mayor desarrollo, explicación y justificación y prueba de esa confusión patrimonial, grupo empresarial o sucesión empresarial, que se insinúa pero que no se prueba.
SÉPTIMO. Art. 164.2.4º LC - realizar cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo.
30.Esta conducta precisa del elemento objetivo consistente en la actividad de obstaculización de la eficacia del embargo, además del elemento teleológico de ir encaminada dicha actividad a perjudicar a los acreedores.
31.En el caso de auto, se efectúa una imputación genérica sin ninguna concreción ni cumplimiento de los elementos objetivo y subjetivo dichos. La administración concursal simplemente se remite a explicar lo solicitado en sede cautelar y, nuevamente, a la existencia de un grupo societario, con confusión de cajas etc. Insistimos, echamos en falta una concreción de los hechos, una prueba de los mismos, una valoración cuantitativa en relación a la masa del concurso, sin los cuales no podemos hacer una fiscalización de los requisitos exigidos por la Ley concursal ni, por lo tanto, estimar la culpabilidad por esta causa.
OCTAVO.- Costas.
32.De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la condena a costas procesales, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia.
Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal, debo DECLARAR Y DECLARO fortuito el concurso de la entidad mercantil NOVA AUTRALIS CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.L., y en consecuencia, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los afectados de la totalidad de los pedimentos contenidos en la demanda incidental de calificación.
Todo esto sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en un plazo de veinte días ante este Juzgado y del que conocerá la sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona.
PUBLICACIÓN.-La sentencia que antecede ha sido firmada y publicada por el Magistrado-Juez que la suscribe, de lo que doy fe.
12
