Sentencia CIVIL Nº 27/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 423/2021 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0011762

Recurso de Apelación 423/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 140/2018

APELANTE:MANCOMUNIDAD DEL SUR

LETRADO D./Dña. ALMUDENA DE LA MORENA RUBIO

APELADO:UTE PLANTA R.S.U. PINTO

PROCURADOR D./Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a ocho de febrero de dos mil veintidós.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 140/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, en los que aparece como parte apelante MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DEL SUR representado por el/la Procurador D. JOSE VICENTE MOROTE SARRIÓN y defendido por la Letrada Dña. ALMUDENA DE LA MORENA RUBIO, y como parte apelada UTE PLANTA R.S.U. PINTO, representado por la Procuradora Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN y defendido por el Letrado D. JUAN CARLOS CALVO CORBELLA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/11/2020 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/11/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente:

' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Vázquez Senin, en nombre y representación de UTE PLANTA RSU PINTO, condenando a Mancomunidad del Sur al pago de la cantidad de 5.206.584,19 euros, con los intereses legales, imponiéndole asimismo el pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DEL SUR al que se opuso la parte apelada, UTE PLANTA R.S.U. PINTO y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18 de enero de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes. Alegaciones en la audiencia previa.

La demanda presentada por UTE Planta RSU Pinto, integrada por Urbaser, S.A., Dragados, S.A. y Compsa, en virtud de poder de representación procesal otorgado por don Severino como persona física designada por Urbaser, S.A., detentadora de la gerencia de la unión temporal de empresas, contra Mancomunidad de Municipios del Sur de Madrid (Mancomunidad del Sur), pretendía la declaración del incumplimiento de la obligación de reconocimiento y pago del derecho a la contraprestación por los servicios de la UTE conforme al contrato de 22 de Enero de 2001, para el periodo de Septiembre de 2015 a Marzo de 2017 (después corregido), y la condena al pago de 15.434.825'67 €, IVA incluido, más los intereses moratorios desde el rechazo de las facturas presentadas, por 2.538.182'25 €, más los que éstos hubieren devengado.

Subsidiariamente se solicitaba la declaración judicial de incumplimiento por la demandada de la obligación de reconocimiento y pago del derecho a la remuneración de los servicios prestados, conforme a los precios de venta de la energía determinados por la modificación de la normativa reguladora del sector eléctrico, así como el reconocimiento y pago del derecho a la compensación de la cantidad necesaria para mantenimiento de las bases del negocio citado, a determinar por diferencia entre las previsiones de ingresos realizadas y los efectivamente obtenidos por 11.408.513'92 €, IVA excluido, incrementando los intereses moratorios y los devengados por ellos.

En el acto de la audiencia previa se hicieron las siguientes alegaciones, modificando el objeto del procedimiento:

- En primer lugar, la parte actora hizo constar que el periodo de facturación a que se refiere la súplica de la demanda no es de Septiembre de 2015 a Marzo de 2017, sino de Enero de 2014 a Marzo de 2017.

- En segundo lugar, se hizo constar que la parte demandada había consignado la suma de 10.228.241'68 €, con causa en las facturas litigiosas. Por lo que la parte actora redujo las pretensiones de la demanda a las siguientes cuantías, en ambos casos incrementadas en intereses moratorios:

La pretensión principal se redujo a 5.206.584'19 €,

La pretensión subsidiaria se redujo a 2.321.123'63 €.

Relataba la demanda que el 22 de Enero de 2001, la compañía mercantil dependiente de la Comunidad Autónoma de Madrid, Gestión y Desarrollo del Medio Ambiente de Madrid, S.A. (Gedesma), celebró contrato con la UTE Planta RSU Pinto, para la construcción de planta de biometanización y compostaje de la fracción biodegradable de los residuos urbanos, incluyendo el aprovechamiento energético de la desgasificación del vertedero sanitariamente controlado de Pinto.

El contrato contemplaba dos prestaciones a cargo de la UTE: por un lado, la construcción de la planta de biometanización y compostaje; por otro lado, la explotación de esa planta una vez construida, y en especial, por lo que ahora interesa, la venta de la energía eléctrica producida y no autoconsumida.

Durante el proceso administrativo de adjudicación del contrato, la UTE elaboró y aportó un estudio económico correspondiente a la etapa de explotación de la Planta una vez construida, estudio que tomaba en consideración, como hecho esencial, el precio de venta de la energía eléctrica según la normativa entonces vigente, representada por precio del kWh/año resultante del Real Decreto 2818/1998.

El 13 de Diciembre de 2004 las partes acordaron determinadas modificaciones, lo que incluyó la asignación a la UTE, para el periodo comprendido entre Julio de 2003 y Febrero de 2004, del 96% del importe obtenido por venta de energía eléctrica, ' desde Marzo de 2004 en adelante', correspondiendo el 4% restante a Gedesma, y determinándose el precio de remuneración de la energía exportada conforme al precio del kWh/año resultante del Real Decreto 436/2004.

En los sucesivos ejercicios se formalizaron distintos acuerdos sobre el régimen económico y las condiciones de venta en el mercado libre de la energía eléctrica producida, siempre con referencia al precio del kWh/ año resultante del Real Decreto 436/2004.

Tras la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, en aplicación del régimen transitorio previsto en la propia norma hasta el 31 de Diciembre de 2012, continuó aplicándose el precio de venta de la energía eléctrica exportada establecido en el Real Decreto 436/2004.

Al entrar en vigor el Real Decreto Ley 9/2013, el día 14 de Junio de ese año, según la redefinición normativa del régimen retributivo, la percepción de ingresos por venta de energía eléctrica se realizaba mediante el cobro de cantidades 'a cuenta'. Gedesma no aceptó mantener el precio de venta de energía fijado en el contrato, es decir, el resultante del Real Decreto 436/2004, necesario para mantener su equilibrio financiero, lo que generó pérdidas desproporcionadas respecto del régimen retributivo inicialmente previsto.

Se aporta informe pericial cuantificando la diferencia de ingresos para el periodo 2014-2016, como consecuencia del cobro a tarifa de mercado, o precio medio de mercado (PMM) en lugar de obtener la remuneración conforme a la tarifa media de referencia vigente a la fecha del contrato, y ajustada al RD 436/2004.

En justificación de la pretensión subsidiaria de la demanda, en la que se reclama el precio de facturación resultante de la legislación vigente, más una indemnización compensatoria por perjuicios, se formulan alegaciones en su quinto fundamento de derecho. Se aduce que cualquier alteración sobrevenida del precio de la energía eléctrica exportada, y consiguiente remuneración de la demandante, provocaría el quebrantamiento de las bases del negocio, y la ruptura de la ecuación económica establecida por las partes. Por ello, reputa esencial la función contractual atribuida a los criterios de cuantificación del precio del kWh/año establecidos en el RD 436/2004. Y destaca que la pérdida de vigencia de esa norma, o el cese de aplicación de la misma para calcular el precio de la energía exportada, rompería las bases económicas del negocio, constituyendo un riesgo no asumido por las partes. Esa eventualidad no debe modificar los derechos y obligaciones de las partes. Por lo que, incluso de atenderse a la pérdida de vigencia del Real Decreto 436/2004, debería mantenerse el cálculo del precio del kWh/año con arreglo a los criterios de esa norma, como medio de conservar el equilibrio de prestaciones. Y rechazando aplicar los criterios de cálculo resultantes de la legislación que después entró en vigor.

La demandada, Mancomunidad del Sur, se opuso a la pretensión, alegando que el 1 de Enero de 2014, la Mancomunidad se subrogó en el lugar ocupado por Gedesma en el contrato litigioso de 22 de Enero de 2001. Sin embargo, la subrogación no se consumó en relación a los abonos y pagos solicitados, pues Gedesma no ejecutó la subrogación, y en concreto en lo referido a la transferencia de los ingresos de los que detraer los gastos ahora reclamados. La verdadera perceptora de los ingresos sigue siendo Gedesma. En todo caso, la normativa civil no resulta aplicable en materia de cobros y pagos, debiendo estarse al respecto a los PPAP, y por ende a la Ley de Contratos del Sector Público entonces vigente, Texto Refundido RD Leg 2/2000, de 16 de Junio. Y, aplicando la normativa citada, con remisión a los PPAP aceptados por las partes, debe concluirse que las resoluciones aportadas como documentos 16, 19 y 20 no se recurrieron y son firmes y consentidas, o bien que los actos propios de la demandante, al consentirlas, resultan vinculantes para ella. Asimismo, la administración disfruta de la prerrogativa de interpretación de los contratos, correspondiendo tal interpretación a Mancomunidad del Sur.

SEGUNDO.-La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia, tras exponer las alegaciones de las partes, rechaza la falta de legitimación pasiva ad causamopuesta por la demandada, así como la argumentación de sumisión del contrato al derecho administrativo en lo relativo a los cobros y los pagos.

Destaca que si bien el escrito de demanda describe los efectos adversos para la UTE del cambio de legislación en materia de precio de la energía eléctrica, la demandada omite cualquier mención al respecto, por lo que se desconoce la postura adoptada sobre esa materia por la Mancomunidad. La Mancomunidad se ha limitado a transmitir a la UTE la liquidación que, a su vez, recibió de Gedesma, en la cual no se toma en consideración el precio fijado en el Real Decreto 436/2004. ' La omisión de pronunciamientos al respecto en el escrito de contestación impide considerar este tema un hecho controvertido'.

En cualquier caso, es claro el precio fijado en el contrato, y su forma de determinación, admitiendo el Sr. Luis Enrique que el equilibrio financiero del contrato se basa, entre otras premisas, en el precio del kilowatio/hora a que alude el estudio financiero (doc. 3 de la demanda) en el que se basó la oferta de la UTE, precio basado en el RD 436/2004.

La demandada pretende atribuir a la actora el riesgo de una evolución normativa que disminuye los ingresos por venta de energía eléctrica, cuando se trata de una circunstancia o riesgo no previsto en el contrato, pudiendo haberlo sido al no tratarse de un hecho imprevisible. Por lo expuesto, no cabe alterar el reparto de obligaciones entre las partes, debiendo respetarse el equilibrio financiero, por estar la UTE obligada a exportar a la red toda la energía no autoconsumida.

Considerando que el contenido del contrato litigioso lo convierte en limítrofe de la contratación administrativa, se cita el principio de riesgo y ventura recogido en el art. 197 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, que introduce el concepto de riesgo operacional y modifica el régimen jurídico anterior, que consagraba el principio de riesgo y ventura del contratista. La Ley 9/2017 se ajusta a la Directiva 2014/23/UE, que busca permitir que el concesionario no asuma todo el riesgo de la ejecución del contrato, con el propósito de incentivas la inversión del sector privado en la construcción de grandes infraestructuras. El principio de equilibrio económico-financiero permite atemperar las consecuencias derivadas de la situación de riesgo a la que están expuestos los concesionarios cuando se quebranta el equilibrio económico de la concesión.

Por todo lo cual se estima íntegramente la demanda.

TERCERO.-Motivos de recurso.

Interpone recurso de apelación Mancomunidad del Sur, en primer lugar alegando que la sentencia vulnera los principios da mihi factum dabo tibi iusy iura novit curia.

La apelante discrepa del razonamiento de la sentencia que, tras aludir a los efectos adversos del cambio de legislación en materia de precios de energía eléctrica, declara lo siguientes: ' la contestación no hace alusión alguna a dicho tema, lo que impide conocer a esta Juzgadora la postura al respecto de la Mancomunidad del Sur'. Sin embargo, en la sentencia debió atenderse a la norma legal aplicable para la determinación del precio del contrato, el decir, del precio de la energía eléctrica, a partir del 31 de Diciembre de 2012, que lo era el RD 661/2007, que entraba en vigor en esa fecha por virtud de su DA cuarta, y reemplazaba al RD 436/2004 al que hasta entonces se referían las partes para liquidar el precio del contrato.

El único pacto contractual regulador del precio lo era la asignación a Gedesma del 96% del precio de la energía eléctrica, a calcular con arreglo a la legislación vigente. Con la única discrepancia de que la demandante calcula dichos ingresos ex RD 437/2004 incluso con posterioridad a su derogación. Sin embargo, a partir del 31 de Diciembre de 2007, fecha en que entró en vigor el RD 661/2007, los precios debían calcularse con arreglo a esa norma.

Se denuncia errónea interpretación del contrato al desestimar la aplicación del principio de riesgo y ventura de la contratación pública, frente al principio del riesgo operacional. La cláusula cuarta del contrato estableció que ' Los abonos al contratista, mediciones y valoración de los trabajos se efectuarán de conformidad con lo establecido en el Pliego de Prescripciones Administrativas Particulares.', Pliego que se remitía a la entonces vigente Ley 13/1995, que consagraba el principio del riesgo y ventura a cargo del contratista, en este caso la UTE. No cabe atender, como lo hace la sentencia apelada, al principio del riesgo operacional reflejado en la vigente Ley de Contratos de 2017, que además recoge normativa europea referida a los contratos de concesión, a cuya categoría no pertenece el contrato litigioso.

La sentencia valora erróneamente la prueba, como sucede con la pericial de don Luis Enrique, que únicamente aludió al porcentaje de reparto de ingresos, y no a que el contrario estableciera un precio determinado por kilovatio. Asimismo, indicó que el Estudio previo contemplaba el precio del RD 436/2004, pero sólo porque era la norma vigente al firmar el acuerdo de 13 de Diciembre de 2004, no porque afirmase que ese fuera el precio pactado en el contrato. La declaración del testigo don Amadeo justifica la procedencia de acogerse al régimen legal sucesivamente vigente.

CUARTO.-Cuestión previa: Definición del objeto de la controversia.

Asiste la razón a la parte apelante en la procedencia de aplicar los principios da mihi factum dabo tibi iusy iura novit curia, en lo que respecta a la determinación y aplicación de la norma jurídica ajustada a los hechos alegados por las partes.

Pero, ante todo, parece esencial central el objeto del debate litigioso, definido por las respectivas pretensiones y alegaciones de las litigantes:

1.- Es cierto, como se apunta en la sentencia apelada, que uno de los elementos esenciales de la controversia radica en la legitimación pasiva ad causamde Mancomunidad del Sur, es decir, en discernir si la Mancomunidad está obligada, por virtud del contrato de explotación de la Planta de biometanización, al pago de la retribución devengada a favor de la UTE. Y la respuesta es desde luego positiva, pues si bien el contrato originario se concertó entre la UTE y Gedesma, posteriormente, el 1 de Enero de 2014, la Mancomunidad se subrogó en la posición de esta última, con plenos efectos internos hacia la otra contratante. Las relaciones externas entre Gedesma y la Mancomunidad no pueden perjudicar a la ahora demandante.

2.- Existe una segunda cuestión controvertida, y además esencial, cual es la forma de cálculo de la retribución devengada a favor de la UTE, y reclamada en la demanda. Resulta hasta tal punto esencial que la propia parte actora ha estructurado su acción en dos pretensiones: una principal, para que la Mancomunidad satisfaga la retribución devengada entre Enero de 2014 y Marzo de 2017 computada con arreglo al RD 436/2004. Y una pretensión subsidiaria, para que la demandada satisfaga esa misma retribución, pero computada con arreglo a la legislación vigente al tiempo de efectuar el cálculo, más una compensación económica por la pérdida asociada a este último sistema de cálculo. En tal sentido, la pretensión subsidiaria calcula el importe de la condena computando el precio 'conforme a los precios de venta de la energía determinados por la modificación de la normativa reguladora del sector eléctrico', más una compensación económica para mantener las bases del contrato.

Por lo expuesto, se discrepa de los siguientes razonamientos de la sentencia apelada:

(i) - No se comparte la afirmación de que el sistema de cálculo del precio del contrato no es un hecho controvertido. Por el contrario, se trata de un hecho controvertido, y esencial por el propio planteamiento de la demanda.

(ii) - No se comparte que la Mancomunidad mantuviera silencio al respecto en la contestación. Por el contrario, la Mancomunidad, tras afirmar que la gestión de cobros y pagos del contrato era indebidamente conservada por Gedesma, sostuvo que el sistema de cálculo de la retribución debía determinarse por la administración pública, como única intérprete auténtica de los pactos contractuales económicos, remitiéndose a la firmeza de los pronunciamientos que ya había emitido previamente, obrantes a los documentos 16, 19 y 20 de la demanda, y que en todo caso la UTE había aceptado mediante sus propios actos. Es decir, se acogía al sistema de cálculo de la retribución ajustado la legislación sucesivamente vigente, y no al RD 436/2004.

(iii) La sentencia apelada, aunque solo de modo incidental, indica que el precio pactado en el contrato litigioso fue el resultante del RD 436/2004. ('no toma en consideración el precio fijado en el contrato y correspondiente al Real Decreto 436/2004'). Muy al contrario, ya desde la demanda, especialmente en las pretensiones principal y subsidiaria de su súplica, se pone claramente de manifiesto la discrepancia de las partes sobre la forma de cálculo del precio del contrato. Se trata de un claro reflejo de esa misma discrepancia ya planteada entre las partes en las previas reclamaciones formuladas por la UTE a la Mancomunidad, descritas en los hechos octavo y siguientes del escrito de demanda, y sobre las que se aporta amplia prueba documental con el escrito de demanda.

En consecuencia, es hecho esencial controvertido si el precio del contrato debe calcularse con arreglo al RD 436/2004 de modo permanente hasta el final de la relación jurídica, o calcularse según la legislación en cada caso vigente, es decir, inicialmente según el RD 436/2004, vigente hasta el 31 de Diciembre de 2012, y a continuación por la legislación sucesiva representada por el RD 661/2007 y RDL 9/2013.

Por lo demás, se ratifican los razonamientos de la sentencia apelada que atribuyen a la Mancomunidad del Sur el deber de cumplir las prestaciones económicas del contrato frente a la UTE demandante, sin perjuicio de las relaciones internas habidas entre la Mancomunidad y Gedesma.

QUINTO.-Prueba sobre el precio pactado en el contrato.

El examen de lo actuado revela que en el contrato celebrado por las partes el 22 de Enero de 2001, no se determinó la cuantía de la retribución a percibir por la UTE, ni concretamente se determinó el precio asignado al kWh/año de energía eléctrica exportada por la UTE en la explotación de la Planta de Biometanización y Compostaje. Y tampoco se determinó ese precio en los Pliegos de Cláusulas y Prescripciones elaborados con motivo del proceso administrativo que culminó en la celebración de dicho contrato.

Así resulta de la prueba documental siguiente:

A).- El contrato de 22 de Enero de 2001 se celebró como resultado de un concurso público convocado para la adjudicación del denominado Proyecto, Obras de Construcción y Explotación de una Planta de biometanización y compostaje de la fracción biodegradable de los residuos sólidos urbanos, incluyendo el aprovechamiento energético de la desgasificación del vertedero sanitariamente controlado de Pinto.Y resultó adjudicado a la UTE demandante.

La mera lectura del contrato, aportado por la demandante, revela que su clausulado se circunscribe al arrendamiento de obra concertado para la construcción de la Planta por la UTE. Puede comprobarse cómo define siempre a la UTE como contratista, y contempla como único precio el de proyección y construcción de la planta.

Se destacan las cláusulas siguientes:

' CUARTA.- Los abonos al contratista, mediciones y valoración de los trabajos se efectuarán de conformidad con lo establecido en el Pliego de Prescripciones Administrativas Particulares.'

'UNDÉCIMA.- La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, es decir, tendrá la consideración de llave en mano'

'DECIMOCUARTA.- El presente documento tiene carácter privado y, en lo que no esté expresamente establecido en el mismo, regirá la legislación privada y, en su defecto, el Pliego de Bases del Concurso y las Condiciones Generales de Contratación con las Administraciones Públicas.'

B).- Sin embargo no sólo se adjudicó a la UTE la construcción de la planta, sino una segunda fase para la explotación de la planta. Y dicha explotación comprendía el aprovechamiento energético de la planta, mediante la venta de la energía eléctrica no autoconsumida, y exportada.

Pues bien, ni el contrato de 22 de Enero de 2001, ni ningún otro pacto escrito entre las partes, concreta cómo debía calcularse el precio del kWh/año de energía eléctrica, como referencia para calcular o liquidar la retribución a percibir por la UTE.

C).- Sobre la retribución indicada, se atiende al Acuerdo firmado entre Gedesma y UTE Planta RSU Pinto, de 13 de Diciembre de 2004.

En el Expositivo de ese Acuerdo se dice:

' TERCERO- Que desde Julio de 2003 hasta Febrero de 2004 se ha estado exportando energía eléctrica a la red acogidos al RD 2818/1998, por un importe total de 1.270.702'21 €·

'CUARTO.- Que en la Planta de Biometanización de Pinto se continuó exportando energía a la red a partir del 1 de Marzo de 2004, ascendiendo el importe total por este concepto hasta Septiembre de 2004 a un total de 2.100.484'86 € mas IVA, teniendo en cuenta que Gedesma se acogió al RD 436/2004 a partir del mes de Abril de 2004'

Y entre los pactos del Acuerdo se dice:

' SEGUNDO.- Que del total de la energía eléctrica exportada en la Planta de Biometanización de Pinto desde Marzo de 2004 en adelante, el 4% corresponde y corresponderá a Gedesma en concepto de propietaria de la instalación y el 96% restante corresponde y corresponderá a UTE Planta RSU Pinto en concepto de servicios de explotación, sin perjuicio de lo que al respecto se establezca en el contrato de explotación'.

En Acuerdos formalizados para ejercicios posteriores, se alude también a ese reparto de porcentajes, 96%/4%, y se menciona el RD 436/2004, que aún estaba vigente.

D).- Retrocediendo en el tiempo, y atendiendo a las alegaciones de la demandante, se analiza el Estudio Económico-financiero elaborado en Marzo de 2004 por la UTE, y elaborado para calcular los aspectos económicos del contrato litigioso. Se denomina Estudio Económico de Explotación y Financiero de Viabilidad. Explica que: Se analiza la viabilidad económica del Modelo de Explotación propuesto, de acuerdo a las siguientes hipótesis (...). Y a ese respecto expresa el Estudio:

'Asimismo indicamos que el equilibrio financiero entregado se basa en el cumplimiento de las siguientes premisas:

(...)

-Precio del KWh/año según se indica en el estudio económico financiero adjunto. El cobro de este ingreso por parte de la UTE Pinto se producirá no más de 30 días después de la emisión de la factura'

Se destaca dentro de ese Estudio Económico-Financiero, como lo hace la parte actora en la demanda, que tomaba en consideración ' como hecho esencial, el precio de venta de la energía eléctrica según la normativa vigente al tiempo de la elaboración de la mencionada oferta, constituida, esencialmente, por el Real Decreto 2818/1998', así como que 'A fin de alcanzar el equilibrio financiero, el estudio económico indicó expresamente que se basaba en el cumplimiento, entre otras premisas, del precio del kWh/año, según se indica en el estudio económico financiero adjunto'. (subrayado añadido).

E).- En el curso de las reclamaciones previas a la demanda formuladas por la UTE ante la Mancomunidad, se constata que al elaborar ésta la facturación correspondiente a la energía eléctrica del periodo controvertido, no establece como premisa cierta su cálculo ex RD 436/2004. Sino que, al solicitar de la Mancomunidad el reconocimiento de esas facturas y derechos económicos en Mayo de 2017, plantea la alternativa de calcularlos con arreglo a aquel Real Decreto, alegando en otro caso: 'Eventualmente, carácter imprevisible del riesgo de la mutación de la normativa reguladora del precio de venta de la energía eléctrica respecto del tomado en consideración de las partes, en razón a la preservación de las bases del negocio, al tiempo de realizarse, de manera regular la explotación del servicio, ruptura de la ecuación económica del contrato y deber de mantener los términos económicos pactados'. Es decir, se alegaba que, al perder vigencia el RD 436/2004, y resultar de la nueva legislación una nueva fórmula de cálculo del precio de la energía, la aplicación de esta nueva fórmula generaba un perjuicio económico a la UTE que alteraba el equilibrio de prestaciones. Y por ello, con carácter subsidiario a la aceptación de las facturas giradas, se proponía que la UTE fuera compensada por 'la merma que pudiera haber sobrevenido a la misma por decisiones de terceros, trascendentes a la partes otorgantes del contrato, que pudieran impactar negativamente en la legítima y razonable expectativa de ingresos, tanto más cuanto resultare de la misma la necesaria efectividad para evitar el desequilibrio de las prestaciones de las partes'. En la respuesta a tal requerimiento de la Mancomunidad, y en su requerimiento a Gedesma para el ingreso de las cantidades debidas, se rechazó la alternativa de tomar como referencia de cálculo el RD 436/2004.

La prueba testifical o pericial practicada, incluida la de don Luis Enrique, o la de don Amadeo, no despliega eficacia, pues versa sobre posibles interpretaciones del contrato litigioso que alcanzan, o atañen directamente, a aspectos jurídicos, que no pueden ser objeto de prueba ( art. 281 L.E.c.).

SEXTO.-Valoración de la prueba.

Del conjunto de la prueba se desprende que en el contrato de explotación de la Planta se convino por las partes un precio cierto, por estar referido a un parámetro externo y objetivo también cierto, consistente en la legislación sucesivamente vigente sobre sistema de cálculo de precios de la energía eléctrica, en cuya virtud habría de determinarse el precio de kWh/año para liquidar la retribución debida a la UTE.

Establece al respecto el art. 1447 Cc. que ' Para que el precio se tenga por cierto bastará que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o que se deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada'.

Es de destacar que en el contrato de 22 de Enero de 2001 no se fija explícitamente un precio cierto del kWh/año. Pero no sólo no se fija un precio líquido o determinado, sino tampoco un precio cierto referido a un parámetro objetivo de referencia, como variable para su cálculo o liquidación.

Para interpretar el contrato debe atenderse, al margen del texto del contrato de 22 de Enero de 2001, al Estudio Económico-Financiero antes descrito, así como al texto de los acuerdos posteriores de las partes, significadamente el Acuerdo de 13 de Diciembre de 2004, ex arts. 1281, 1282 y ss. Cc. De donde resulta que el parámetro convenido por las partes fue el de establecer como criterio cierto de referencia el precio del kWh/año ajustado a la legislación vigente en la materia.

En ese sentido, la propia UTE demandante, al elaborar su Estudio Económico-Financiero, tomó en consideración ' como hecho esencial, el precio de venta de la energía eléctrica según la normativa vigente al tiempo de la elaboración de la mencionada oferta, constituida, esencialmente, por el Real Decreto 2818/1998' (subrayado añadido). Es decir, no se refirió como sistema único y permanente al resultante de ese Real Decreto, sino al mismo en cuanto normativa vigente al elaborar la oferta.

Pese a que el Estudio fue de elaboración unilateral, sí es útil para analizar actos de la UTE posteriores al contrato, y relevantes para su interpretación. Y nos permite constatar que ni siquiera ese Real Decreto 2818/1998 fue utilizado como criterio permanente de cálculo del precio. Pues vemos que, al elaborar el Acuerdo de 13 de Diciembre de 2004, ambas partes asumen la improcedencia de aplicar, por derogado, el RD 2818/1998, y relatan, como hecho admitido, que desde Abril de 2004 Gedesma se acogió para la facturación al RD 436/2004, que vino a sustituir a la norma anterior (Expositivo cuarto). Sobre esa base, pactan (Acuerdo segundo) un reparto de la energía exportada del 96% para la UTE y el 4% para Gedesma, sin cuestionar su facturación con arreglo a la nueva legislación vigente, que sustituyó a la aplicable al redactar el Estudio Económico Financiero.

Es decir, la UTE aceptó que el cálculo de su retribución se ajustase a la legislación sobre energía eléctrica que sustituyó a la vigente en su propuesta de Estudio Económico-Financiero. Con lo que incurrió en un acto propio, vinculante, en los términos expuestos.

Sólo cuando la legislación aplicable en materia de precios de energía eléctrica experimentó una modificación en perjuicio de la UTE, por entrañar una disminución de su retribución, tras la derogación del RD 436/2004 (a 31 de Diciembre de 2012), y con los posteriores RD 661/2007 y RDL 9/2013, es cuando por vez primera la UTE manifestó su disconformidad con calcular el precio con referencia a la legislación vigente sobre la materia.

Por todo lo expuesto, procede desestimar la pretensión principal de la demanda.

SÉPTIMO.-Pretensión subsidiaria de la demanda.

Planteamiento.-Subsidiariamente se solicitaba la declaración judicial de incumplimiento por la demandada de la obligación de reconocimiento y pago del derecho a la remuneración de los servicios prestados, conforme a los precios de venta de la energía determinados por la modificación de la normativa reguladora del sector eléctrico, así como el reconocimiento y pago del derecho a la compensación de la cantidad necesaria para mantenimiento de las bases del negocio citado, a determinar por diferencia entre las previsiones de ingresos realizadas y los efectivamente obtenidos por 11.408.513'92 €, IVA excluido, incrementando los intereses moratorios y los devengados por ellos. Cantidad desglosada (página 2 de la demanda), en 7.582.804'11 € de precio, sin IVA, más 3.825.709'81 € de perjuicios o compensación, más intereses moratorios. Tal pretensión se redujo en la audiencia previa a 2.321.123'63 €, sin mayor precisión, más intereses moratorios.

En justificación de la pretensión subsidiaria de la demanda se formulan alegaciones en su quinto fundamento de derecho. Se alega que cualquier alteración sobrevenida del precio de la energía eléctrica exportada, y consiguiente remuneración de la demandante, provocaría el quebrantamiento de las bases del negocio, y la ruptura de la ecuación económica establecida por las partes. Por ello, reputa esencial la función contractual atribuida a los criterios de cuantificación del precio del kWh/año establecidos en el RD 436/2004. Y destaca que la pérdida de vigencia de esa norma, o el cese de aplicación de la misma para calcular el precio de la energía exportada, rompería las bases económicas del negocio, constituyendo un riesgo no asumido por las partes. Esa eventualidad no debe modificar los derechos y obligaciones de las partes. Por lo que, incluso de atenderse a la pérdida de vigencia del Real Decreto 436/2004, debería mantenerse el cálculo del precio del kWh/año con arreglo a los criterios de esa norma, como medio de conservar el equilibrio de prestaciones. Y rechazando aplicar los criterios de cálculo resultantes de la legislación que después entró en vigor.

Resolución.-Para valorar la cuestión planteada, y en el marco jurídico-privado del presente juicio, debe entenderse invocada en la demanda la cláusula rebus sic stantibus, cuya aplicación requiere las siguientes premisas, a tenor de Ss. T.S. 15.Oct.2014, 12.Nov.2004 o 22.Abr.2004, entre otras:

a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir con el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración;

b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y

c) que todo ello acontece por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles.

La mera lectura de la anterior doctrina, aplicada al supuesto enjuiciado, permite afirmar que el cambio de legislación en materia de sistemas de cálculo de precios de la energía eléctrica, como sector sujeto a una fuerte intervención administrativa y sometido a intereses generales, en modo alguno puede considerarse ' radicalmente imprevisible'. De modo que cualquiera de las partes pudo prever, especialmente tratándose de un contrato a largo plazo, que sobrevinieran cambios de mayor o menor envergadura en ese ámbito legislativo. Aceptando, pese a ello, tomar como referencia externa para liquidación del precio cierto o retribución a percibir por la UTE, ex art. 1447 Cc., la resultante de la legislación sucesivamente vigente.

El texto del contrato de 22 de Enero de 2001 no contempla la distribución del riesgo examinado resultante de modificaciones legislativas. Únicamente en su cláusula cuarta invoca el principio del riesgo y ventura a cargo del contratista, si bien para la ejecución de la obra.

Considerando que la solución adecuada en el marco jurídico-privado remite a la cláusula rebus sic stantibus, no se considera procedente sustituir la conclusión alcanzada invocando principios extraídos del derecho administrativo, en concreto los principios del riesgo y ventura o del riesgo operacional recogidos en la sentencia apelada e invocados por ambas partes.

Por todo lo expuesto, procede acoger parcialmente la pretensión subsidiaria de la demanda, sobre pago del precio del contrato a la UTE entre Enero de 2014 y Marzo de 2017. Es decir, en atención al desglose de la página 2 de la demanda, procedería condenar a la demandada al pago de 7.582.804'11 € de precio de energía eléctrica, añadiendo el IVA correspondiente, más intereses moratorios. Y desestimar la pretensión indemnizatoria adicional de 3.825.708'81 € de compensación. Sin perjuicio del pago efectuado por la Mancomunidad del Sur que seguidamente se analiza.

OCTAVO.-Cuantía de la pretensión.

Ambas partes admitieron en la audiencia previa que la demandada, durante la tramitación del procedimiento y antes de formular contestación, satisfizo a la actora la suma de 10.228.241'68 €. Por lo que la demandante redujo las pretensiones de la demanda a las siguientes cuantías, en ambos casos incrementadas en intereses moratorios:

La pretensión principal se redujo a 5.206.584'19 €,

La pretensión subsidiaria se redujo a 2.321.123'63 €.

Considerando la estimación parcial de la pretensión subsidiaria, resultaría que la Mancomunidad del Sur vendría obligada al pago de 7.582.804'11 €, más IVA, que es del 10%, es decir, al pago de 8.341.084'52 €. Más intereses moratorios devengados desde la reclamación de las facturas litigiosas.

El pago realizado en la audiencia previa entraña un exceso sobre la retribución devengada, IVA incluido, de 1.887.157'16 €.

Existe un problema adicional en la liquidación de la cuantía de la obligación, es decir, de las retribuciones entre Enero de 2014 a Marzo de 2017, con IVA e intereses moratorios, toda vez que la Mancomunidad del Sur no realizó el pago acompañado de una liquidación, diferenciando cada uno de los conceptos expresados, sino a tanto alzado, alegando simplemente haber recibido en bloque esa suma de Gedesma, y haberla transferido a la UTE. Ni tan siquiera se ha pronunciado la Mancomunidad sobre el devengo de intereses moratorios ex art. 1108 Cc., ni tampoco, en su caso, sobre su cómputo y cuantía, ni sobre si están incluidos en el pago realizado antes de contestar a la demanda. Ni, de haber sido así, sobre la imputación de pagos, a la vista de lo dispuesto en los arts. 1173 y concordantes Cc.

No resulta posible resolver ese problema de liquidación o cuantificación en esta fase procesal de la segunda instancia, máxime en ausencia de alegaciones al respecto de los litigantes. Por lo que se estima que la solución procedente consiste en estimar parcialmente la demanda, estableciendo en el fallo los criterios o bases de liquidación de la deuda sobre la base de lo expuesto, susceptible de cuantificación mediante simples operaciones aritméticas, de conformidad con el art. 219.1 in fine L.E.c .

Es decir, condenando a la Mancomunidad del Sur a pagar a la UTE las retribuciones devengadas entre Enero de 2014 y Marzo de 2017 computadas con arreglo a la sucesiva legislación vigente de referencia, más IVA, y con los intereses legales devengados en virtud del art. 1108 Cc., computados desde el rechazo de cada una de las facturas hasta el completo pago. Siempre dentro de los márgenes de la congruencia, ex art. 218.1 del mismo texto.

NOVENO.-Costas.

En materia de imposición de costas se atiende a la estimación parcial de la demanda. Asimismo, a la estimación parcial del recurso de apelación, en cuya súplica se pretendía tener por íntegramente satisfechas las pretensiones de la demanda, pero sin practicar liquidación de la deuda, ni expresar criterios de imputación de pagos que permitieran declarar extinguido el crédito controvertido, ni formular alegación alguna sobre el devengo y cómputo de intereses moratorios. Por lo que no procede hacer condena expresa en ambas instancias ex arts. 394 y 398 L.E.c.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Morote Sarrión en representación de Mancomunidad de Municipios del Sur de Madrid, contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 61 de Madrid, bajo el número 140 de 2018, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, y acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Vázquez Senín en representación de UTE Planta RSU Pinto, integrada por Urbaser, S.A., Dragados, S.A. y Compsa, en virtud de poder de representación procesal otorgado por don Severino como persona física designada por Urbaser, S.A., detentadora de la gerencia de la unión temporal de empresas, contra la ahora apelante, condenando a Mancomunidad de Municipios del Sur de Madrid a pagar la cantidad líquida resultante de aplicar las bases establecidas en el fundamento octavo de esta resolución, sin expresa condena en las costas de ambas instancias.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia cabe la interposición derecurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0423-21' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.