Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1305/2019.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 972/2021.
SENTENCIA Nº 27/2022
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 17 de enero de 2022
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 1305/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Don Adolfo, representado en el recurso por el Procurador Don José Domingo Corpas y defendido por la Letrada Doña María José Portillo Corpas, contra Doña Adelina, representada en el recurso por el Procurador Don Rafael Rosa Cañadas y defendida por la Letrada Doña María Jesús Montero Gandía, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 29 de marzo de 2021 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 1305/2019 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda sobre modificación de medidas definitivas instadas por don Adolfo contra DOÑA Adelina, sólo ha lugar a modificar a sentencia dictada, y cuya modificación se pretende, en el punto relativo a que el importe de la pensión alimenticia que DON Adolfo debe abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Aurelia, se ingrese en la cuenta titularidad conjunta padre-hija, desestimando el resto de las pretensiones del actor.
Se condena en costas."
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 21 de diciembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada en lo relativo a la pensión de alimentos respecto del hijo mayor de edad Ceferino solicitando su reducción a la cantidad de 300 € mensuales. Refiere que la sentencia recurrida parte de una base errónea ya que se analizan las peticiones de la demanda, modificadas en el acto de la vista, las cuales se centraron exclusivamente a la supresión de la obligación del pago a la madre de los alimentos de la hija mayor de edad, Aurelia, puesto que se ésta se había trasladado a vivir con su padre y durante los meses de estudios vive en Madrid y ya lleva años administrándose sola, así como la reducción de la cantidad a satisfacer por alimentos para el hijo mayor de edad, Ceferino, a la cantidad de 300 € dado que antes vivía únicamente con su madre pero ahora pasa la mitad del tiempo en casa de uno y otro progenitor, por lo que el padre también lo está manteniendo cuando vive en su casa y se estaría produciendo la doble carga para el apelante que lo alimenta y mantiene en su propio domicilio. Referente a la preclusión de los hechos alegados en la demanda y acogida en la sentencia señala que las circunstancias fácticas mencionadas en la demanda no todas concurrían en el momento de sustanciación del anterior procedimiento de modificación de medidas de 2017 y sí han sido conducentes al empeoramiento de la situación económica del apelante por lo que las dos acciones, la entablada en 2017 y la que ahora nos ocupa, no habrían tenido el mismo objeto ni los mismos fundamentos jurídicos. Señala que ha quedado acreditado que el hijo dispone de la cuantía de los alimentos que le abona al padre a la madre para que él puesto que se ingresa en una cuenta titularidad de la madre y del hijo o cuanto menos, de la madre y donde el hijo figura como autorizado, siendo que tal método de entrega a la madre de la cantidad total de alimentos al hijo no deja de ser anómalo y contrario a lo que se espera en una buena administración de alimentos. Afirma que resulta palmario que son unos alimentos cuyo alto importe ha quedado desfasado siendo un hecho que el hijo, en prueba de que el mismo considera que tiene asignada un importe de alimentos desorbitado y gravoso para su progenitor, ha comenzado a devolverle de motu propio en el mes de julio de 2020, 600 €, extremo que no ha podido repetir con frecuencia ya que una vez conocidas dichas devoluciones por la madre comenzó a retirar el total de sus alimentos de la cuenta donde se reciben. Señala que en el mes de mayo de 2021, el hijo ha anunciado al apelante que su madre le ha bloqueado la cuenta a fin de que no pueda disponer de montante alguno para las transferencias que realiza, las cuales no admiten error alguno en cuanto a su significado, concepto y alcance. Indica que tanto el marido de Doña Adelina como la hermana del apelante, Doña Elisabeth, admitieron en el juicio que Ceferino no se había presentado a la última convocatoria de los exámenes de la oposición al Cuerpo de la Policía Nacional lo que vendría a corroborar que no está acudiendo a la academia de preparación a dichos exámenes y que tampoco tiene interés en sus estudios, figurando, no obstante, como matriculado en la Academia Jurispol desde octubre de 2019 sin haber optado todavía a los exámenes. Concluye que debido al elevado monto de alimentos mensual que percibe sin esfuerzo alguno, Ceferino se está convirtiendo en un ni-ni, ocioso y sin objetivos de formación o de futuro. Indica que atendiendo a la edad del apelante y su estado de salud, al padecer patologías de esclerosis múltiple degenerativa y hepatitis autoinmune es altamente improbable que puede lograr encontrar un trabajo dado que su cualificación profesional de piloto comercial por lo que mantener el elevado importe de alimentos a su hijo es a costa de sus ahorros. Señala como hecho posterior a 2017, el abono de una nueva pensión de alimentos desde enero de 2019 a un tercer hijo que ha tenido de una relación posterior. Considera erróneamente probada las manifestaciones de la apelada en la contestación a la demanda al haber quedado documentalmente acreditado que el importe del precio que obtuvo el apelante de la venta de la mitad indivisa de la casa fue de 126.000 € y no de 170.000 € que recoge la sentencia tal y como se aprecia en el cheque nominativo que se le entregó en notaría pues la diferencia se descontó para cancelar su hipoteca con el banco en la misma notaría, hipoteca que seguía pagando el apelante en su totalidad hasta la venta. Respecto a la herencia que recibió el apelante de su madre, fallecida en 2019, indica que ello le ha posibilitado adquirir una vivienda en propiedad donde acogerá a sus hijos junto con parte de los fondos que había constituido con los seguros de la pérdida de licencia de piloto, los cuales han ido destinados prácticamente al mantenimiento de sus hijos, disminuyendo irreversiblemente. Indica que Doña Adelina ha recibido igualmente de la herencia de su padre más de 12.000 € por lo que la situación económica de la apelada no ha hecho sino mejorar a lo largo del tiempo habiendo podido solicitar reducción de jornada percibiendo de media 1.638 € mensuales en 2019 siendo que en 2005 rondaba los 700 € mensuales, unido al apoyo económico que le supone estar casada con otro piloto de aerolínea. Refiere que a la vista de que el propio esposo de la apelada reconoce que la madre retira 350 € para los gastos de alimentos del menor y lo demás se lo deja al hijo, es obvio deducir que sus necesidades son menores que los alimentos fijados por lo que procedería la reducción a 300 € mensuales y ello mientras no sea dependiente económicamente. La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida. Indica que se afirma de contrario con base a unos extractos que las transferencias realizadas al hijo por su padre son devoluciones que obedecen a que el menor considera excesiva la cuantía de la pensión de alimentos tomando como único referente las mismas, un total de 4, por diversos conceptos entre los que figuran, moto, lo que en el transcurso de estos años ha realizado a instancias y requerimiento de su padre siendo que el motivo fue expuesto por el testigo, señor Felicisimo, quien afirmó que obedecían a gastos por el mantenimiento, seguros o ITV de los vehículos de Ceferino que su padre le ha regalado por lo que no es que le devuelva la pensión de alimento sino que asume los costes de los mismos como parte de la gestión y responsabilidad a la que la madre lo está concienciando. Respecto a lo argumentado de contrario en relación a la gestión por la madre de la pensión de alimentos del hijo se debe a la necesidad del recurrente de fiscalizar a quien van destinados ante la mala creencia de que se dilapidan. Señala igualmente que lo que se pretende es que se valoren hechos distintos a los que fueron objeto de la primera instancia, ello respecto a su discurso referente a alegaciones extemporáneas como la relativa al deficitario aprovechamiento de los estudios por parte del hijo. Respecto al empeoramiento de su situación económica mantiene que ello no se ajusta a la realidad puesto que el recurrente ha visto incrementado su patrimonio a resultas de la herencia de su madre en 410.920,11 €, tiene varios fondos de inversión en cuantía de 41.074,96 y 13.390 €, habiendo adquirido una vivienda unifamiliar el 11 de noviembre de 2019 valorada en más de 300.000 €, sin que pese carga alguna sobre ella, percibiendo también 355.000 € del seguro por invalidez y 170.000 € por la venta de la mitad indivisa que tenía en propiedad de la vivienda familiar. Niega que se haya producido una modificación de las circunstancias de carácter sustancial que fueron tenidas en cuenta para la suscripción del convenio regulador que la sentencia aprobó, toda vez que tales circunstancias ya existían al momento de interponer la anterior modificación de medidas que fue tramitada con el número 1583/2016 puesto que ambos hijos eran mayores de edad, Aurelia ya vivía en Madrid por razones de estudios, el recurrente ya se encontraba con esos padecimientos y estaba en situación de invalidez cobrando una prestación (año 2010); ya había nacido el tercer hijo y se le prestaban alimentos, habiendo adquirido también el precio por la venta de la mitad indivisa de la vivienda familiar, como así recoge la resolución, por lo que opera en el presente caso el instituto de la preclusión conforme al artículo 400LEC, razón por la cual solicita la desestimación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Para ofrecer cumplida respuesta a las cuestiones planteadas por la parte apelante, conviene exponer una serie de consideraciones de índole doctrinal y jurisprudencial, a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión controvertida. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien el artículos 91 del Código Civil, en relación con el artículo 90 del mismo Texto, y con el artículo 775 de la L.E.C, establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, como es el caso, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el Juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, ha cambiado en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción: 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.(...)'; la norma ahora habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que 'aconsejen' la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las 'circunstancias' de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones 'sustanciales', en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido práctica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación. A los efectos debatidos conviene recordar que la obligación alimenticia respecto de los hijos mayores de edad, no desaparece por el mero hecho de que los mismos alcancen la mayoría de edad, encontrando su fundamento legal en los artículos 39.3 de la Constitución Española y en el artículo 143-2º del Código Civil, mas ya como deber emanado, no de la patria potestad, sino del vínculo de parentesco de filiación, como manifestación del derecho de alimentos entre parientes, aunque el progenitor alimentante no ostente la patria potestad. Esta prestación alimenticia a favor del hijo que adquiere la mayoría de edad comprende, no solo la alimentación estricto sensu, sino también los gastos de educación, formación e instrucción de alimentista, reiteramos, aún después de alcanzada la mayoría de edad, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Resulta incuestionable que la obligación de ambos progenitores de contribuir al sostenimiento alimenticio de sus hijos menores de edad, es extensiva a los hijos mayores de edad, que convivan en el hogar familiar, y se encuentren en situación de dependencia por continuar en periodo de formación, protección alimenticia que responde a un criterio legal que se ha visto inequívocamente reforzado en las situaciones de crisis matrimonial, por el artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil, tras la reforma operada en la norma por la Ley 11/1.990, de 15 de octubre, siempre, reiteramos, que se cumplan dos condiciones, a saber, que los hijos acreedores convivan en el domicilio familiar, y que se encuentren en situación de dependencia. Queremos así expresar que la obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos menores de edad, no cesa ni se extingue, de forma automática, por el simple hecho de haber llegado éstos a la mayoría de edad, y tiene como contenido el amplio que se desprende del artículo 142 del Código Civil, ello al amparo del citado artículo 93, párrafo segundo del Código Civil, rigiendo ya, eso sí, en orden a su cuantificación, el criterio de la necesaria proporcionalidad que debe existir entre las necesidades del hijo alimentista y la capacidad económica del progenitor obligado a alimentos en favor del hijo mayor de edad, conforme al artículo del 146 del mismo Texto Legal.
TERCERO.-Constituyen antecedentes necesarios para resolver la presente litis los siguientes:
1º) Las partes contrajeron matrimonio el 28 julio de 1998, fruto del cual nacieron dos hijos, Aurelia nacida el NUM000 de 1998 (de 23 años en la actualidad) y Ceferino nacido el NUM001 de 1999 (de 22 años en la actualidad).
2º) Con fecha 20 de noviembre de 2006 se dicta sentencia, en los autos número 819/2006 por el que se aprueba el convenio regulador suscrito por las partes, en cuya virtud se fija a los efectos que actualmente nos interesan, que el padre abonaría a la madre, en concepto de pensión de alimentos para los hijos habidos del matrimonio, la cantidad de 1.000 € mensuales por cada hijo, que actualizada a la fecha de presentación de la demanda modificación de medidas que nos ocupa, asciende, según la misma, a la cantidad total de 2.401,38€ ( esto es, 1.200,69 euros por cada hijo).
3º) Con fecha 10 de julio de 2017 se dicta sentencia por la que se desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por el actor, que dio lugar al procedimiento de modificación de medidas número 1583/2016, en cuya virtud se pretendía, a tenor del antecedente de hecho primero párrafo segundo de la mencionada resolución (folio 94), se modificara la sentencia de divorcio en los siguientes aspectos: 1. Establecer el pago de la pensión alimenticia a favor de la hija que se llevará a cabo en una cuenta titularidad exclusiva de la hija; 2.- Establecer la obligación de la madre de abonar a su hija al pago de una pensión de alimentos proporcional a sus ingresos; 3.- Establecer que el pago de dichas cantidades se produciría hasta que la hija común fuera económicamente independiente y pudiera mantenerse por sus propios ingresos; 4º.- Establecer que dichas cantidades se actualizarían conforme a la variación del IPC; 5º.- Con imposición de costas a la adversa, en caso de oposición.
4º) Con fecha 2 de septiembre de 2019, por la representación procesal del señor Adolfo se interpone demanda de modificación de medidas suplicando se estime la demanda con los siguientes pronunciamientos:- se reduzca la cantidad que abona el señor Adolfo por alimentos a sus hijos, a la cuantía de 350 € mensuales para su hija Aurelia, a abonar por este en la cuenta que esta vez libremente designe; se establezca la obligación de abono alimentos a la señora Adelina en la cuantía de 350 € mensuales revisables anualmente conforme al IPC para su hija Aurelia; - se reduzca la cantidad que abona el señor Adolfo por alimentos a sus hijos, a la cuantía de 300 € mensuales para su hijo Ceferino, que seguirá abonando en la cuenta de la madre : - se establezca la obligación de abono alimentos a la señora Adelina en la cuantía de 300 € mensuales revisables anualmente conforme al IPC para su hijo Ceferino: - se impongan las costas del procedimiento a la demandada en caso de oposición.
Se señala en la demanda que desde el dictado de la sentencia de divorcio el 20 de noviembre de 2006 y hasta la presentación actual, las circunstancias han cambiado dado que los dos hijos son mayores de edad y el más joven, Ceferino ha abandonado los estudios, trasladándose a Australia sin la aprobación del padre; que la madre ha contraído nuevo matrimonio en el año 2016 y su actual marido ha adquirido mediante escritura de fecha 16 de noviembre de 2016, el 50% perteneciente al actor de parte del que fue en su día hogar conyugal; que el actor ha mantenido una nueva relación fruto de la cual ha nacido un nuevo hijo Rodolfo, de cinco años de edad, a cuyo progenitora abona 300 € mensuales; que la demandada trabaja desde fecha posterior a la firma del convenio regulador desconociéndose sus ingresos mensuales; que el actor en el año 2010 fue declarado no apto para el trabajo profesional de piloto aerolínea por lo que no se le renovó la licencia el vuelo y perdió su empleo; que cobra mensualmente una pensión bruta de invalidez de 1.575,51 euros; que el 20 de febrero de 2019 ha podido conseguir un trabajo nuevo como operador en el proyecto de mapeo de Apple Maps de carácter temporal por el cual ha estado percibiendo la cantidad de 1.400€ brutos de carácter discontinuo. Señala el empeoramiento de la situación económica del progenitor pues a la fecha firma del convenio en el año 2006 como comandante de aeronave percibía la cantidad de 7.000 € líquidos siendo que la parte demandada trabajaba en el aeropuerto de Málaga cobrando 374 € mensuales, lo que se acredita de la declaración conjunta del IRPF del año 2005, que tuvo como base para la firma, en junio de 2006, del convenio regulador y sus efectos económicos, lo que acredita con los certificados de retenciones emitidos por las empresas pagadoras y que se aportan como documentos siete y ocho a cuyo tenor que el actor tuvo unos ingresos en el año 2005 de 144.415,50 euros y en el año 2019, de 19.668,38 euros ( pensión INSS) y 58.857,70 euros como base imponible del ahorro; añade que a finales de 2009 tuvo una deficiencia de carácter visual y crónica no corregible por lo que le fue reconocido la incapacidad permanente en grado total para la profesión habitual y obtuvo una pensión a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social con efectos desde el 13 de diciembre de 2010 ascendente a 1.479,09 euros, que, por efecto de las sucesivas revalorizaciones, asciende a un importe íntegro mensual de 1.575,5 y líquido de 1.402,52 euros a la fecha de la demanda. Se indica que el actor reside en un pequeño apartamento en régimen de arrendamiento por el que abona una renta mensual de 575 euros. Asimismo, se señala que el actor es padre de otro hijo nacido el NUM002 de 2013, ingresando a la madre la cantidad de 300 € mensuales en concepto alimentos. Se señala que en el año 2017 se interpuso un procedimiento para modificar algunos aspectos de los efectos económicos del convenio, en cuanto a los alimentos y la forma de satisfacerlos si bien fue desestimada la demanda siendo que han transcurrido dos años de dicho fallo y las circunstancias han visto modificadas distinguiendo en cuanto a la situación de la hija mayor, Aurelia, respecto de la cual se aporta un acta notarial de manifestaciones otorgada ante notario el 5 de julio de 2019 (folio 103) en cuya virtud la hija reconoce que la pensión alimenticia que recibe del padre asciende en la actualidad a 1.200,69 euros mensuales y que con dicha cantidad abona la parte proporcional del alquiler del piso compartido en el que habita en Madrid así como la parte proporcional de los suministros, alimentación, gasolina, vestido y ocio, sobrando, al final de mes, 400 €; que realiza el curso y estudios de piloto privado avión en AEROFAN, costeado exclusivamente por el padre; que su abuela paterna le ha estado sufragando los gastos de mantenimiento de un caballo que le regaló su padre hasta el mes de mayo en que ha fallecido; y que su hermano Ceferino abandonó los estudios a mitad del curso pasado y en la actualidad ( a la fecha del acta notarial) se encuentra en Australia, estudiando inglés. Respecto del hijo mayor de edad, Ceferino, señala el actro que desconoce las necesidades exactas del hijo indicando que al no resibir ni estudiar fuera del hogar familiar sino que habita con su madre, en modo alguno necesitará una cantidad igual a la que precisa su hermana, residiendo en la capital de España. Señala el actor en su demanda ( f 6 de la demandada, f 12 de las actuaciones) que el hijo ha abandonado los estudios que había iniciado en Málaga, de Técnico superior de animación y actividades físicas y deportivas marchándose, sin la aprobación del padre pero con la de la madre, a Australia en el mes de abril de 2019, con fecha prevista de vuelta el 15 de septiembre, con el único propósito de aprender inglés, lo que podría haber hecho en nuestro país o en cualquier país del entorno europeo, razones todas ellas que esgrime en su escrito rector para fundamentar la modificación pretendida.
5º) La parte demandada contesta la demanda oponiéndose ( f 121) señalando que el 25 de enero de 2017 el actor formula demanda de modificación de medidas no existiendo las circunstancias novedosas que ahora alega, puesto que ambos hijos ya habían adquirido la mayoría de edad; la hija mayor estudiaba fuera; la progenitora ya había contraído matrimonio y trabajaba; el actor ya había sido padre y contribuía a los alimentos de ese menor; ya se encontraba en situación de invalidez por lo que la única circunstancia nueva es el hecho de que en el año 2019, el actor ha conseguido un trabajo nuevo siendo que, pese a ser conocedor de todas las circunstancias anteriores, las pretende introducir ahora como nuevas, existiendo ya al momento de la modificación de medidas anterior, donde debió de introducirlas y sin embargo, fueron soslayadas al no ser consideradas por el mismo como importantes y de trascendencia por lo que opera lo dispuesto en el artículo 400 de la LEC, no pudiendo ser admisible su alegación en este proceso ulterior. Dicho lo anterior, se señala que al actor le fue reconocida una incapacidad para su profesión habiendo percibido una indemnización cercana a los 150.000 €. Respecto de la venta de la vivienda que se reconoce de contrario, se omite por el actor que la enajenación fue llevada a cabo el 11 de noviembre de 2016 por importe de 170.000,01 €. A ello ha de añadirse que el actor percibe rendimientos de capital mobiliario, según su propia declaración de la renta, procedente de tres fondos de inversión por importe de 58.549,62 euros. Por otro lado, se pone de manifiesto que el actor ha sido muy generoso con sus hijos habiéndole regalado a su hija un caballo cuyo mantenimiento asciende a más de 400 € mensuales; le ha comprado un coche Audi cuando obtuvo el carné de conducir o a su hijo, una moto habiéndole otorgado varias tarjetas visas a los hijos por más de 15.000 € cuando alcanzaron la mayoría de edad. En relación al hijo indica la demandada que el padre era conocedor de las dificultades deficiencias idiomáticas del hijo y que dado que cursando el primer curso de técnico superior de animación de actividades físicas y deportivas no era lo que él esperaba, a fin de no perder tiempo se planteó perfeccionar el inglés, solicitando el marido de la madre un préstamo por importe de 12.000 € para sufragar los gastos del hijo, el cual obtuvo el visado desde el 21 de febrero al 3 de octubre de 2019, obteniendo certificado de nivel C1 emitido por la entidad EF y diploma acreditativo de asistencia y superación del nivel, aportando, igualmente, certificado de estar asistiendo a clases preparatorias para presentarse a las oposiciones del Cuerpo Nacional de Policía según certificado de 10 de octubre de 2019 (folio 159).
6º) En el acto de la vista, la parte actora modifica su petición centrándola en lo siguiente: 1º) supresión de la obligación del pago a la madre de los alimentos a la hija mayor de edad puesto que ésta se traslada a vivir con el padre y durante los meses de estudio vive en Madrid, llevando años administrándose sola y 2º) reducción de la cantidad a satisfacer por alimentos para el hijo mayor de edad, Ceferino, a la cantidad de 300 € dado que antes vivía únicamente con su madre y ahora pasa la mitad del tiempo en casa de uno y de otro, por lo que el padre también lo estaría manteniendo cuando vive en su casa, abonando cada progenitor, los gastos que le hijo genera cuando está en cada casa; Tras la celebración de la oportuna vista, en la que se practicó la prueba propuesta y admitida por las partes, y se formularon las respectivas conclusiones, se dicta sentencia en fecha 29 de marzo de 2021 por la que se estima parcialmente la demanda en el único aspecto de modificar el punto relativo a que el importe de la pensión alimenticia que el actor debe abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Aurelia, se ingrese en la cuenta titularidad conjunta padre-hija, desestimando el resto de las pretensiones del actor.
7º) Frente a tal resolución se alza en apelación la representación procesal del señor Adolfo exclusivamente en cuanto a la desestimación de la pretensión de reducción de alimentos al hijo mayor de edad Ceferino.
CUARTO.- Expuesto lo anterior, del examen de la totalidad del acervo probatorio, no podemos compartir las conclusiones alcanzadas por la juzgadora en cuanto a la preclusión invocada por la parte demandada y ello por cuanto que, partiendo de lo relatado en la sentencia desestimatoria dictada en el año 2017, dado que ninguna de las partes ha presentado copia de los escritos rectores de demanda y contestación presentados en aquel procedimiento, hemos de señalar que la pretensión allí interesada y las que se han dilucidado en el presente procedimiento, y en concreto la que nos ocupa en la alzada, cuál es la reducción de la pensión alimenticia del hijo mayor Ceferino a 300 €, son sustancialmente distintas. Conviene recordar lo que dice el Tribunal Supremo respecto del Instituto objeto de examen, entre otras, en sentencia de 22 de junio de 2021:
'3. Jurisprudencia sobre la eficacia de cosa juzgada material en relación con la preclusiónde alegaciones. Como hemos declarado en otras resoluciones, por ejemplo en la sentencia 169/2014, de 8 de abril, 'la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222LEC. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto'. El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, que es el que ahora interesa, 'excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo' ( art. 222.1LEC), y 'afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes' ( art. 222.3LEC). Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto del proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2LEC . De tal forma que el art. 222LEC se integra con la previsión de preclusiónde alegaciones prevista en el art. 400LEC , que dispone lo siguiente: '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.'. En este sentido no podemos compartir la aplicación del Instituto de la preclusión del artículo 400LEC por cuanto que, atendiendo a lo relatado en el fundamento anterior, ni son coincidentes las medidas cuya modificación se pretende ni la causa de pedir es la misma lo que aparta definitivamente la controversia de la figura jurídica invocada al existir una evidente desconexión causal entre los objetos de los referidos procedimientos judiciales. Dicho lo anterior, hemos de señalar que cuando se firmó el convenio regulador de fecha 22 de junio de 2006, el hijo Ceferino nacido el NUM001 de 1999, tenía por aquel entonces siete años, contando en la actualidad con 22 años, por lo que resulta claro que las necesidades a una y otra edad no son las mismas. Cierto es que el actor dejó de ser piloto profesional en activo desde el año 2010, percibiendo una retribuciones dinerarias como consecuencia de la declaración de incapacidad declarada por el INSS en concepto de pensión de incapacidad permanente en grado total para la profesión habitual ascendente en el año 2019 a 1.575,51 euros que, en importe líquido se reduce a 1.402,52 euros (folios 72 y 73). Se desprende una disminución drástica de ingresos de la comparativa entre el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del año 2005 en el que por retribuciones dinerarias al actor figura 140.903,65 euros (folio 53) y del año 2018, en el que figuran 21.688,38 euros (folio 57). Ahora bien, igualmente debemos considerar que de esta misma declaración fiscal, el actor percibe rendimientos de capital mobiliario por importe de 58.549,62 euros, debiendo, igualmente, tener en consideración varias cuestiones:1º) que como consecuencia de dicha incapacidad, el actor ha percibido por el seguro de invalidez aproximadamente 355.551,86 € tal y como reconoce en el escrito de fecha 13 de agosto de 2020 (folio 205); 2º) igualmente ha ingresado la cantidad de 126.145,05 € como consecuencia de la venta del 50% del hogar familiar al actual marido de la demandada según se desprende del cheque bancario ( reverso del folio 143) adjuntado a la escritura de enajenación de fecha 11 de noviembre de 2016 que obra al folio 131 de las actuaciones, en la que si bien es cierto que el importe del precio de la venta son 170.000 €, la cantidad de 42.877,62 euros la retiene la parte compradora para amortización del capital pendiente de amortizar el préstamo hipotecario que grava la finca; 3º) igualmente significativo resulta que interpuesta la demanda en fecha 2 de septiembre de 2019, con fecha 11 de noviembre de 2019 el actor adquiere una vivienda unifamiliar tipo adosada sin cargas y que la parte demandada en su escrito de oposición al recurso señala que está valorada en más de 300.000 €; 4º) el actor posee dos fondos de inversión en cuantía de 41.074,96 y 13.390 euros; 5º) ha percibido patrimonio valorado en 410.920 euros procedente de escritura de aceptación y adjudicación de herencia de la madre del recurrente otorgada el 10 de octubre de 2019 por lo que con todo ello, debemos concluir que si bien es cierto que tras el convenio regulador, el actor perdió su condición profesional de piloto, que conllevaba altas percepciones económicas, lo que, sin duda, motivó la cuantía de la pensión alimenticia acordada en el convenio regulador, es igualmente cierto que posee una mayor capacidad económica que la alegada puesto que, de otra manera, no se explica como con la simple percepción de la pensión de invalidez y algún que otro trabajo cuya estabilidad remuneratoria no ha quedado acreditada, ha podido no solamente adquirir un inmueble en noviembre de 2019 sin carga hipotecaria alguna, meses después del alegado empeoramiento económico que sustentaba su demanda interpuesta en febrero de 2019 (sin que pese a estar a su plena disposición, haya aportado la escritura de compraventa del referido inmueble a los efectos de acreditar su importe), sino igualmente hacerle regalos a los hijos de carácter suntuario tales como un caballo, un coche de alta gama o un ciclomotor, así como costear, en exclusividad, el curso y estudios de piloto privado de avión en DIRECCION001 de la hija Aurelia según ésta relata en el acta notarial de manifestaciones de fecha 5 de julio de 2019 (folio 104), estudios cuyo coste, según la página web DIRECCION001.es (consultada en Internet por esta Sala y por tanto de acceso general ( ex artículo 281.4LEC)) oscila, dependiendo de la modalidad, entre 7.500€ y 8.300 euros, no habiendo sido objeto de recurso el pronunciamiento desestimatorio de la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia de la hija Aurelia, a lo que se ha aquietado el recurrente, resultando, por último, que tampoco el apelante, respecto al nacimiento del nuevo hijo ha acreditado la capacidad económica de la progenitora de este menor, a los efectos que previene la jurisprudencia del Tribunal Supremo pues debemos recordar que el Tribunal Supremo en sentencia de 30 abril del 2013 ha fijado doctrina jurisprudencial, indicando que: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad',siendo lo importante conocer cuál es el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, extremo que ha quedado del todo punto sustraído al conocimiento de la juzgadora de instancia y por ende de esta Sala.
Ahora bien, dicho lo anterior, sí observa la Sala un cambio cierto y sustancial respecto al hijo Ceferino, quien era menor a la fecha del convenio contando, en la actualidad con 22 años. Si bien el actor ha alegado a lo largo del procedimiento que convive el mismo tiempo con su madre que con su padre, aspecto introducido en el acto de la vista al inicio por parte de la misma por parte de la letrada del actor aduciendo que cada uno de los progenitores debía, a la manera de una custodia compartida, atender el sostenimiento alimenticio del hijo en los periodos de tiempo con el que convivía, procediendo la reducción a 300 €, que tal extremo resulta huérfano de prueba siendo para ello insuficiente la declaración de la hermana del actor pues ésta adoleció de contundencia y cierto rigor al manifestar que creíaque vivía la mitad del tiempo con cada uno de los progenitores teniendo el hijo una habitación en casa de su padre, de lo que no podemos inferir, por sí solo, que conviva efectivamente la mitad del tiempo con el actor, extremo negado por la demandada y así ratificado por el marido de ésta en su declaración al minuto 19:28 del acto de la vista, manifestando que vive en casa con su madre y con él. Ahora bien, las necesidades del hijo han cambiado y con ello, de lo actuado sí resulta probada una alteración sustancial de circunstancias en la medida que el hijo, ya mayor de edad que se encuentra en periodo de formación, por lo que es indudable que es merecedor de la prestación alimenticia que brinda para tales situaciones el artículo 93.2 del Código Civil; y decimos que concurre alteración sustancial por cuanto que el hijo, menor de edad, cuando se dictó la Sentencia de Divorcio, 20 de noviembre de 2006, quedó, por mutuo acuerdo de ambos progenitores bajo custodia materna, fijándose a cargo del padre y en favor del mismo, al igual que respecto de su hermana, pensión alimenticia en cuantía de 1.000 euros mensuales 'por cada hijo', pero sucede que, habiendo adquirido la mayoría de edad y contando con 20 años a la fecha de la demanda que ahora nos ocupa, es lo cierto que en la misma se relata que el hijo ha decidido abandonar los estudios y trasladarse a Australia con el único propósito de aprender inglés, a lo que sin duda reprocha el actor aduciendo que lo mismo podría haber hecho en España o en cualquier país del entorno europeo a lo que se da oportuna contestación por la madre indicando que el traslado obedeció a las deficiencias idiomáticas del hijo habiendo venido reforzado al adquirir un nivel de C1 añadiendo 'Pero es más, lejos de abandonar los estudios, y motivado por sus resultados académicos, en la actualidad está asistiendo formación presencial para opositar al cuerpo de la policía nacional' (página seis último párrafo de la contestación) por lo que las necesidades del hijo fueron introducidas en el pleito y oportunamente contestadas por la demandada siendo objeto de debate en el acto de la vista en el que se preguntó al marido de la demandada al respecto indicando, en relación a las devoluciones que esgrime el actor de la pensión alimenticia, que se trataba de devoluciones de gastos generados ( reparaciones) por la moto o el coche que el padre le había regalado al hijo en su momento siendo que la madre detrae 350 € para gastos de la casa, alimentos y móvil del hijo y el resto lo administra el propio hijo ( minuto 26:32), abonando de ello la academia a la que asiste si bien, relató en la vista ( celebrada en fecha 25 de marzo de 2021) a preguntas sobre el aprovechamiento en los estudios de Ceferino y si se ha presentado a las oposiciones de policía nacional que Ceferino no se pudo examinar en la convocatoria de septiembre ( debe entenderse septiembre de 2020) porque se lo dijo tarde y no llegaron a tiempo( minuto 27:46), por lo que, a juicio de esta Sala, ante la situación concurrente, y la alteración de circunstancias en el hijo ciertamente acreditadas, de conformidad con los artículos 90, 91 y 93.2 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la L.E.C, sin que se haya ejercitado la acción el art. 152CC, debemos estimar en parte el recurso de apelación deducido si bien, atendiendo al principio de proporcionalidad que debe presidir la materia en relación a las nuevas necesidades del hijo, que comprenden todas aquellas a que se refiere el artículo 142 del Código Civil, de conformidad con el resultado probatorio de los distintos medios practicados, considera la Sala como cuantía ponderada a las circunstancias concurrentes, la suma de 400 euros mensuales, suma que se abonará desde la fecha de esta Sentencia, dotada de efectos constitutivos, con lo que, en definitiva, se procede a estimar en parte el motivo de apelación en el sentido expuesto.
QUINTO.- Estimando en parte el recurso de apelación, por lo que se refiere a las devengadas en esta alzada, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,
Fallo
Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Adolfo frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000, en los autos de Modificación de Medidas número 1305/19, a que este Rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su lugar estimamos en parte la demanda formulada por la representación procesal de Don Adolfo frente a Doña Adelina, y modificamos, exclusivamente, la medida alimenticia establecida en favor de Ceferino en la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2006, dictada en los autos de Divorcio N.º 819/2006, reduciendo la cuantía de dicha pensión a la suma de 400 euros mensuales, ello con efectos constitutivos desde la presente Sentencia, manteniéndose la forma de abono y las bases de actualización previstas en aquella Resolución, no haciéndose especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas devengas en esta alzada.
xxx el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a xxx
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,
FALLAMOS:
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
