Sentencia CIVIL Nº 27/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 698/2020 de 26 de Enero de 2022

Encabezamiento

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ ORDÓÑEZ LETRADO DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA DE LA SECCION SEPTIMA DE LA ILTMA.AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA.

DOY FE:Que en la apelación de los autos de que luego se hará mención, se dictó la siguiente resolución:

Rollo nº 000698/2020

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 000027/2022

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGAMagistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBADª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la Ciudad de Valencia, a veintiséis de enero de dos mil veintidós.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario 1056-15, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MASSAMAGRELL, entre partes; de una como demandados - apelante/s Dª Paulina, sucedida procesalmente en esta alzada tras su fallecimiento, y por D. Eduardo Alcácer Ribelles como defensor judicial de D. Maximo,dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FERNANDO CARBONELL FERRER y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARÍA CONSUELO ESTEVE ESTEVE, y de otra como demandante - apelado/s Elvira, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ENRIQUE FERNANDO AMBLAR MARÍN y representado por el/la Procurador/a D/Dª JESÚS MORA VICENTE.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MASSAMAGRELL, con fecha 29-10-20, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Estimo la demanda presentada a instancia de Dª. Elvira, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Mora Vicente, contra D.ª Paulina, representada por el Procurador D. Raúl Martínez Giménez, y contra D. Maximo, en situación de rebeldía procesal, compareciendo posteriormente D. Eduardo Alcácer Ribelles, como su defensor judicial, a través de la Procuradora D.ª Consuelo Esteve Esteve, y en consecuencia condeno a los demandados a abonar a la parte actora la cuantía de 7.452,10 euros, por los daños y perjuicios sufridos, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandados se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 24 de enero de 2022 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formulan sendos recursos de apelación por la representación de Dª Paulina, sucedida procesalmente en esta alzada tras su fallecimiento, y por D. Eduardo Alcácer Ribelles como defensor judicial de D. Maximo, contra la sentencia que estimó la demanda de juicio ordinario contra ellos interpuesta por Elvira, en ejercicio, al amparo del art. 1902 del CC ,de una acción de indemnización de daños y perjuicios por importe de 7.452.10 euros derivados de la obstrucción de la canalización de aguas residuales de la vivienda de la última por los demandados, suma que comprende el importe de las obras para poder hacer uso de esa canalización, por no poder hacerlo de tal vivienda durante su ejecución y por los gastos de un acta notarial, más intereses y costas .

Ambos recursos en su fondo, se basan en que tal sentencia incurre en una indebida valoración de las pruebas, si bien el de D. Eduardo Alcacer Ribelles como defensor judicial de D. Maximo plantea con carácter previo la nulidad de actuaciones, de cuyo acogimiento o no dependerá el examen que aquel motivo por lo que exige su análisis previo, nulidad que se insta por infracción de normas procesales e indefensión, de un lado, desde la Diligencia de Ordenación de 20- 1-2007 en que se declaró al segundo en rebeldía siendo que se había adverado, se advirtió en la contestación a la demanda de la codemandada, se denunció sucesivamente, y se pidió que, por padecer Alzheimer se acordara la suspensión para que se le nombrara defensor judicial lo que no tuvo lugar hasta que ese nombramiento se produjo en el expediente iniciado al efecto y, alzada, con la celebración de la vista en la que se volvió a pedir igual nulidad ésta se denegó contra lo que se formuló protesta a los efectos de esta instancia , y de otro lado, desde se resolvió practicar en el juicio celebrado el día 10-10-2019 dos testificales por separado vulnerando el principio de unidad de acto que regula el art.290 de la LEC .

La demandante se opuso a los recursos por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.-Esta Sala como se ha dicho, ha de examinar primeramente y antes entrar en los motivos de fondo de los recursos, el relativo a la nulidad de actuaciones desde la declaración en rebeldía del codemandado que la alega en el suyo, que de acogerse haría innecesario analizar elbasado en la infracción del art.290 de la LEC ,con revisión de las actuaciones y de las normas y doctrina aplicables.

1) Como normas y doctrina aplicables citamos:

-Respecto del presente recurso, el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.".

Por su parte el art. 459 de la LEC sobre la apelación por infracción de normas o garantías procesales:dice:'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

-Sobre la nulidad de actuaciones el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispone expresamente que 'la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma de los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes'(art. 240, .).

De donde se sigue que como norma general, aquella nulidad de pleno derecho o defectos de forma deben ser combatidos precisamente interponiendo los recursos legalmente previstos y no de ningún otro modo. Excepcionalmente sin embargo, la ley autoriza que se resuelva de forma autónoma sobre tal nulidad o defectos de forma causantes de nulidad si no ha recaído sentencia definitiva, de oficio o a instancia de parte y previa audiencia de todas las partes, como dispone el punto 2 del mismo art. 240.

El Artículo 225 de la LEC ' Nulidad de pleno derecho. Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1.º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria. 5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario judicial. 6.º Cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia. 7.º En los demás casos en que esta ley así lo establezca'.

El Artículo 227 de la LEC.Declaración de nulidad y pretensiones de anulación de actuaciones procesales. 1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate. 2. Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Artículo 230. ' Conservación de los actos. La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad'.

El Artículo 231 de la LEC 'Subsanación. El Tribunal y el Secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes'.

La doctrina del TC sobre la misma nulidad,señala: 'Para decretar la repetida nulidad, se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, 'a sensu contrario', no cualquier infracción de dichas normas podrán determinar la nulidad radical de actuaciones; b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril [RTC 198648]), y, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836) ( SSTC 118/1983, de 13 de diciembre [RTC 1983118 ] y 102/1987, de 17 de junio [RTC 1987102]), requiriéndose además que tal indefensión no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido; y c) que la nulidad de actuaciones, se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la Ley, como precisan las SSTC 75/1994, de 14 de marzo [RTC 199475], F. 2 y 166/1997, de 13 de octubre [RTC 1997166] F. 3)'.

-Según el apartado 2 del art. 7 de la LEC, las personas físicas que no que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles habrán de comparecer en juicio mediante la representación o con la asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor exigidos por la ley, según su art. 9, la falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el Tribunal en cualquier momento del proceso, y no solo en términos de mera facultad, sino como un deber u obligación de control de la concurrencia de dicho presupuesto procesal, y según su art.8 corresponde a tal Tribunal el velar por la integración de esacapacidad procesal.

-Ya sobre el caso y sobre las normas que se dicen infringidas citamos por analizar otro similar (EDJ 2014/224775 )la SAP Pontevedra de 23 octubre de 2014 que dice'FUNDAMENTOS DE DERECHO.PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, promovido en el mes de septiembre de 2011 por los esposos don Imanol y Dª Zaira contra don Jenaro en reclamación de sendas cantidades indemnizatorias por las lesiones sufridas por ambos actores el día cinco de abril de 2001, cuya causación afirman se debió a la agresión de que fueron objeto por parte del demandado, frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda, en el sentido de condenar a la parte demandada ( que, por fallecimiento del demandado Sr. Jenaro en fecha 2/11/2012, se han venido a personar en su lugar en el procedimiento su viuda Dª María Inés y sus hijos Dª Leandro, Dª Adolfina, Dª Aida y don Mario) al abono al actor don Imanol de la cantidad de 12396, 15 euros y a la actora Dª Zaira de la suma de 3816, 50 euros, recurren en apelación Dª María Inés, Dª Leandro, Dª Adolfina, Dª Aida y don Mario. SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la parte demandada recurrente interesa la anulación íntegra del proceso y, con carácter subsidiario, la desestimación de la demanda y, en último término, la reducción de la indemnización con absolución de Dª María Inés.Todo ello con base en los motivos impugnatorios que, de forma sustancial y resumida, se pasan a exponer a continuación. Así, se alega:1.-Nulidad radical del proceso. Por cuanto, las patologías crónicas, progresivas e irreversibles del demandado don Jenaro (entre las que se encontraba un déficit cognitivo entre moderado y moderadamente grave que se corresponde a la fase clínica de la enfermedad de Alzheimer entre leve y moderada) ya determinaron en su día el archivo del previo procedimiento penal incoado por los mismos hechos. De modo que, habiéndose presentado posteriormente la demanda civil, el Sr. Jenaro no estaba en condiciones de otorgar poder de representación, dada su incapacidad. Y, en el presente procedimiento civil, se contestó a la demanda sin aportar poder de representación, interesando, en su caso, la suspensión del procedimiento hasta que se tramitase el preceptivo procedimiento de incapacitación con el consiguiente nombramiento de tutor, pese a lo cual no se requirió la subsanación de tal deficiencia procesal. Por Auto de fecha 20/9/2013 el Juzgado desestimó la solicitud de nulidad de actuaciones por flagrante indefensión del demandado, al declararlo en rebeldía sin proceder a examinar, controlar e integrar su falta de capacidad procesal. Ello, a tenor de lo establecido en los arts. 8 y 9 de la LEC . También, antes de la celebración del acto de la audiencia previa, se presentó escrito en el Juzgado poniendo de relieve que la familia del demandado había interesado en la Fiscalía que se iniciasen los trámites del procedimiento de incapacitación del mismo. Concurriendo, en definitiva, indicios, datos y pruebas más que suficientes para, de oficio y en cualquier momento del proceso, apreciar la incapacidad procesal del demandado y proceder a su integración. En atención a que el demandado don Jenaro (de 77 años de edad, ingresado hospitalariamente de extrema gravedad en 2012, y que a partir del año 2006 ya padecía un déficit cognitivo entre moderado y moderadamente grave, con patologías físicas y mentales crónicas, progresivas e irreversibles), de conformidad con el más elemental sentido común, era una persona sin capacidad procesal de hecho en los años 2011 y 2012 aunque no estuviese incapacitado judicialmente. Y, si su falta de capacidad procesal hubiese sido integrada de oficio, según exigencia legal y jurisprudencial, hubiese podido personarse válidamente en el proceso y ejercer activamente la defensa de su posición.2.-Carencia de un requisito procesal esencial. Por cuanto, la falta de capacidad procesal de una de las partes no es un presupuesto procesal renunciable. Además, la capacidad procesal es un requisito de orden público porque es uno de los presupuestos procesales indispensables garantes de la tutela judicial efectiva sin indefensión. En la primera audiencia previa, se acordó la suspensión de su celebración por encontrarse el Sr. Jenaro en la UCI, no por falta de apoderamiento de su procurador. Y, en la segunda audiencia previa, no se verificó la incapacidad procesal del demandado alegada en el escrito de contestación. No se controló ni se integró debidamente en ningún momento del proceso la falta de capacidad procesal del demandado. Siendo así que los informes médicos y médico-forenses del Sr. Jenaro adjuntados con la demanda corroboran el deterioro progresivo e irreversible de la salud física y mental del demandado y permitían formarse un juicio certero y cabal de su incapacidad.3.-Prescripción de la acción civil...4.-Carencia sobrevenida del objeto litigioso y/o falta de legitimación pasiva de los sucesores hereditarios del Sr. Jenaro. En razón a considerarse infundada la sucesión procesal, porque el objeto litigioso no es transmisible 'mortis causa' Por cuanto, la mera expectativa o pretensión de los actores de que pudiera llegar a declararse una supuesta responsabilidad civil del fallecido no forma parte del pasivo de la herencia. Y, en último término, se alega la irresponsabilidad de la viuda del Sr. Jenaro, en cuanto mera usufructuaria de la herencia.5.-En relación al fondo del asunto...TERCERO.- Un orden lógico obliga a comenzar el análisis del recurso por los dos primeros motivos impugnatorios anteriormente enunciados, en cuanto relativos a la denuncia de un vicio procedimental susceptible de determinar una nulidad de actuaciones. En tal sentido, por lo que hace al indispensable requisito de la capacidad procesal de las partes intervinientes en un proceso, y más particularmente en relación al supuesto de litis, es de señalar: 1) que, a tenor del apartado 2 del art. 7 de la LEC , las personas físicas que no se hallen en el caso del apartado anterior (esto es, que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles) habrán de comparecer (en juicio) mediante la representación o con la asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor exigidos por la ley; 2) que, de acuerdo con lo establecido en el art. 9 de la LEC , la falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el Tribunal en cualquier momento del proceso, y no solo en términos de mera facultad sino como un deber u obligación de control de la concurrencia de dicho presupuesto procesal; y 3) que, asimismo, corresponde al Tribunal el velar por la integración de la capacidad procesal, cuál cabe desprender del contenido del art. 8 de la LEC , procediendo, en su caso, a la suspensión del proceso en aras a tal finalidad. Por otro lado, se hace preciso indicar que, pese al principio de que toda persona mayor de edad debe ser reputada capaz mientras no se declare judicialmente lo contrario conforme al art. 199 CC , lo cierto es que para apreciar la carencia de tal capacidad no es necesario que ésta se haya declarado judicialmente, pues, aun partiendo de la presunción favorable a su existencia, la falta de capacidad, vinculada a una clara enfermedad o deficiencia psíquica, puede llegar a acreditarse en los autos por aportación de oportuna documentación médica o por dictamen pericial. Siendo así que la realidad nos ofrece la existencia de numerosas personas gravemente discapacitadas, dependientes en mayor o menor medida en cuanto carentes del necesario autogobierno, que no han llegado a ser declaradas judicialmente incapacitadas por no haberse promovido su incapacidad. CUARTO.- Pues bien, sentadas las precedentes premisas de índole jurídico, en el supuesto objeto de enjuiciamiento concurren las siguientes circunstancias:1.-La demanda formulada por los esposos lesionados contra don Jenaro, que dio lugar a la incoación del presente procedimiento civil, tiene como fecha de entrada en el Juzgado la de 14 de septiembre de 2011.2.-Con anterioridad, por los mismos hechos, se tramitaron diligencias penales de procedimiento abreviado núm. 383/2005 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Pontevedra , en las que, por providencia de fecha 13/9/2010, se acordó estar al archivo provisional de la causa penal dispuesto por Auto del Juzgado, de fecha 1/6/2009, (confirmado en apelación), al amparo del art. 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en atención al deficitario estado de salud del acusado don Jenaro que no le permitía estar en condiciones de someterse a juicio oral.3.-En el curso del procedimiento penal, el acusado don Jenaro fue reconocido facultativamente en varias ocasiones en orden a determinar si estaba en condiciones de ser sometido a juicio. Siendo la secuencia y conclusiones de los últimos reconocimientos practicados al mismo, las siguientes:a)Informe médico-forense de fecha 11/3/2008.En el mismo se recoge, en el apartado antecedentes, que actualmente es valorado por el Servicio de Neurología por deterioro cognitivo y pendiente de filiación, con sospecha de demencia Orgánica Primaria...b) Informe médico del facultativo del Sergas Dr. Víctor, de fecha 4/6/2008.En dicho informe de consulta se expone que don Jenaro, de 72 años, acudió en febrero de 2008 para estudio de deterioro cognitivo. Y que el estudio neuropsicológico y las pruebas realizadas apuntaban como diagnóstico más probable a una demencia degenerativa primaria, probable enfermedad de Alzheimer (criterios NINCDS-ADRDA) grado leve-moderado (GDS 4-5).c)Informe médico-forense, de fecha 23/7/2008.En dicho informe se recoge la siguiente valoración médico legal:'1.-D. Jenaro, sufre una serie de patologías médicas entre las que destaca una insuficiencia cardíaca grado III- IV de la NYHA (New York Healt Association), que cursa con disnea (sensación de falta de aire) de reposo y a mínimos esfuerzos.2.-Igualmente presenta una demencia primaria leve-moderada, con afectación de la esfera cognitiva (trastorno de la memoria reciente y desorientación temporal), y sin trastornos conductuales...d) Informe médico-forense, de fecha 24/3/2009.En dicho informe, en cuanto a su estado mental, se expone:'En el mes de febrero de 2008 fue derivado por su médico de atención Primaria al S. de Neurología del H. Povisa para valoración de un cuadro de deterioro cognitivo. Tras las pruebas diagnósticas pertinentes se le diagnosticó de probable demencia degenerativa primaria, probable enfermedad de Alzheimer (criterios NINCDS- ADRDA) grado leve-moderado (GDS 4-5) (informe fechado en el mes de junio de 200

)...'.4.-En el presente procedimiento civil, emplazada la parte demandada, con traslado de la demanda y documentación adjunta a la misma, por correo recepcionado por la esposa de don Jenaro, se presentó ante el Juzgado escrito de constestación a la demanda por el procurador don José Antonio González García en nombre del demandado don Jenaro, sin aportar el correspondiente poder de representación. Exponiéndose en el hecho segundo del escrito de contestación lo siguiente:'Segundo.-En todo caso y de forma subsidiaria, negamos todos los hechos referidos en la demanda, con excepción de los que reconozcamos de forma expresa. En particular, negamos los hechos relatados en el hecho segundo que deberán ser acreditados por la adversa. En cuanto a lo realmente sucedido, esta parte no está en condiciones de decirlo por cuanto nuestro representado, tal y como consta en el informe forense emitido por la médico forense Josefa y que consta como folios num. 294, 295 y 296 del PA num. 383/2005 aportado de adverso, :'En el mes de febrero de 2008 fue derivado por su médico de Atención Primaria al S. de Nurología del H. Povisa para valoración de un cuadro de deterioro cognitivo. Tras las pruebas diagnósticas pertinentes se le diagnosticó de probable demencia degenerativa primaria, probable enfermedad de Alzheimer (criterios NINCDS-ADRDDA) grado leve-moderado (GDS 4-5) (Informe fechado en el mes de junio de 2008).La enfermedad de Alzheimer probable (criterios diagnósticos NINCDS-ADRDA) comprende aquellos casos caracterizados por la instauración insidiosa y progresiva de un deterioro intelectual, si se han descartado aquellas enfermedades neurológicas o sistémicas potencialmente causante de alteraciones de las funciones cognitivas. Entre las escalas globales de demencia se encuentra la GDS (Global Deterioration Scale). En este caso concreto está en un estadio entre 4-5, es decir, entre un déficit cognitivo moderado y moderadamente grave que corresponde a la fase clínica de Enfermedad de Alzheimer entre leve y moderado. Hay por lo tanto defectos manifiestos en olvido de hechos cotidianos y recientes, déficit en el recuerdo de su historia personal, dificultad de concentración evidente en operaciones de resta de 7 en 7 (éste déficit de memoria correspondería a Enfermedad de Alzheimer leve (GDS 4). En un estadio 5 de la GDS, incapaz de recordar aspectos de su vida como dirección, teléfono, nombres de familiares, frecuente desorientación en tiempo o lugar'.E indicándose en el primer otrosí digo del escrito de contestación:'Que para el caso de que por el Secretario del Juzgado al que me dirijo considere que la enfermedad del Sr. Jenaro le impide otorgar el preceptivo poder de representación al procurador, interesa al derecho de esta parte se acuerde la suspensión del presente procedimiento hasta que se tramite el preceptivo procedimiento de incapacitación con el consiguiente nombramiento de tutor. En todo caso, y dado que en el procedimiento penal aportado junto con la demanda se acordó por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Pontevedra dar parte de estos hechos al Ministerio Fiscal por si éste entendiese conveniente iniciar el correspondiente procedimiento de incapacitación, interesamos que por el Juzgado al que nos dirigimos se oficie al Ministerio Fiscal a fin de averiguar si se inició el referido procedimiento'. Pese al contenido del escrito de contestación y la falta de poder de representación, por diligencia de ordenación de fecha 9/11/2011, se tuvo a la parte demandada por comparecida y por contestada la demanda, y se acordó convocar a las partes a la audiencia previa al juicio, señalando para su celebración el día 15/5/2012.5.-Con anterioridad a la fecha de celebración de la audiencia previa, por el procurador don José Antonio González García se presentó escrito ante el Juzgado, de fecha 2/4/2012, viniendo a poner en conocimiento que la familia del Sr. Jenaro ha interesado de la Fiscalía de Pontevedra que inicie los trámites del procedimiento de incapacitación del mismo, adjuntando el escrito de solicitud presentado en Fiscalía con fecha de entrada de 8/2/2012.6.-En fecha 15/5/2012, se suspendió la celebración de la audiencia previa a la vista de la presentación de un informe médico, de fecha 14/5/2012, en donde se hacía constar que, desde el día 15/4/2012, el Sr. Jenaro se encontraba ingresado en la Unidad de reanimación cardíaca del Complejo Hospitalario Universitario de Vigo, desconociéndose su previsión de traslado a planta; señalándose por el Juzgado como nueva fecha de celebración de la audiencia previa el día 13/6/2012.7.-En la celebración de la audiencia previa el día 13/6/2012, con incomparecencia de la parte demandada, por la Juzgadora de instancia se declara en situación de rebeldía procesal al demandado don Jenaro por no haber otorgado poder a favor de procurador (decisión ésta objeto de reiteración en diligencia de ordenación de la misma data), señalándose como fecha de celebración del acto del juicio el día 4/12/2012.8.-Con anterioridad a la fecha de celebración del acto del juicio, por Dª María Inés (esposa del demandado don Jenaro) se presentó ante el Juzgado escrito de fecha 21/11/2012, al objeto de poner en conocimiento el fallecimiento de su esposo ocurrido el día 2/1/2012, interesando también que se tenga por interpuesto incidente de nulidad de lo actuado hasta la fecha y se acuerde la nulidad de actuaciones al declarar en rebeldía al demandado sin darle la posibilidad de que se tuviese por contestada la demanda o de proceder a designar un defensor judicial de estimarse que no estaba capacitado para otorgar poder de representación al procurador. Siendo dicha pretensión de nulidad de actuaciones desestimada por el Juzgado por Auto de fecha 20/9/2013.9.-Es importante señalar que, con el anterior escrito de fecha 21/11/2012 presentado por Dª María Inés se adjuntó un informe médico-forense, de fecha 24/10/2012, emitido en el procedimiento de incapacitación núm. 230/12 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cangas , en orden a la declaración de incapacidad del Sr. Jenaro, en donde se hace constar, entre otras consideraciones, que:'De la documental aportada y de la exploración psicopatológica se desprende que el peritado presenta un deterioro cognitivo leve-moderado, secundaria a una demencia degenerativa primaria, que fue diagnostica en junio de 2008 y que no parece que haya progresado hacia la agravación, más bien se constata una estabilización del deterioro cognitivo'.Sufriendo también una serie de patologías médicas entre las que destaca una insuficiencia cardíaca grado III-IV de la NYHA (New York Healt Association), que cursa con disnea (sensación de falta de aire) de reposo y a mínimos esfuerzos y que lo limita para cualquier actividad física. Siendo dichas alteraciones psicopatológicas crónicas e irreversibles, afectando parcialmente a los elementos esenciales de su capacidad jurídica. Y, en el apartado del informe relativo a los efectos de la enfermedad o deficiencia para el adecuado gobierno de su esfera personal y patrimonial, subapartado habilidades económico-jurídicas-administrativas, por lo que se refiere a la capacidad para otorgar poderes a favor de terceros se concluye que 'El deterioro cognitivo no nos permite afirmar que cualquier tipo de poder que otorgue el peritado, se realizará de forma libre y voluntaria; por lo que esta capacidad se encuentra limitada, precisando igualmente supervisión'. A la vista de tales circunstancias y antecedentes se ha venido a evidenciar el padecimiento por don Jenaro de un deterioro cognitivo, crónico, persistente e irreversible, diagnosticado con más de tres años de antelación a la formulación contra el mismo de la demanda civil que ha dado origen al presente procedimiento, susceptible de producirle una merma o limitación de sus facultades intelectivas y/o volitivas, y, por ende, de su capacidad jurídica para actuar y obrar por sí solo. Siendo dicha situación de perfecto asumible conocimiento por la Juzgadora de instancia, no ya solo a través de la prueba documental adjuntada con el escrito de demanda (singularmente, informes médicos y médicos-forenses relativos al Sr. Jenaro) sino también por medio de las observaciones efectuadas en el escrito de contestación presentado significativamente sin aportar el correspondiente poder de representación (alegaciones contenidas en el hecho segundo y en el primer otrosí digo), y en donde se interesaba del Juzgado el control y, en su caso, integración de la capacidad procesal del demandado, a los efectos de hacer posible su comparecencia en el proceso y la defensa contradictoria de su posición. Lo que el Juzgado no llevó a cabo y, a la postre, acabó acarreando la declaración del demandado en situación de rebeldía procesal e imposibilidad de intervención en el proceso. En anteriores resoluciones de esta Sección (sentencia de fecha 8/1/2010 ) se ha venido a indicar que nada provoca más indefensión que una situación en que una persona que ha perdido sus facultades para dirigir su propia persona y sus bienes no sea debidamente representada y defendida por persona que resulte idónea a tal fin. De ahí que, en el supuesto contemplado, no habiéndose cumplido por el Juzgado con su función de control y, en su caso, de integración de la capacidad procesal del demandado Sr. Jenaro, dando lugar a la continuación del procedimiento sin garantizar de forma adecuada el derecho de defensa de la parte demandada, se ha generado a la misma una situación de indefensión vulneradora del art. 24-1 CE , determinante de la nulidad de pleno derecho de los actos procesales a partir de su causación, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 225-3º LEC y 238-3º de la LOPJ . Ello en cuenta, procede declarar la nulidad de lo actuado desde el momento del emplazamiento para contestar a la demanda por parte del demandado don Jenaro (fallecido en fecha 2/11/2012), con retroacción de las actuaciones a dicho momento procesal, debiendo acreditarse debidamente la identidad de los sucesores procesales del demandado fallecido teniendo en cuenta que el testamentodel finado aportado a los autos, de fecha 6/3/2002, no es el último de los otorgados por el referido causante, según certificación del Registro de los Actos de última voluntad obrante al folio 469 de los autos. QUINTO.- Dado el acogimiento del recurso de apelación y la decisión de declaración de nulidad de actuaciones para la subsiguiente continuación del proceso, no se hace especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada...'.

2) Revisando las actuaciones bajo al anterior prisma normativo y doctrinal, se anuncia que se estima este motivo de recurso del codemandado D. Eduardo Alcacer Ribelles como defensor judicial de D. Maximo, lo que hace innecesario entrar en sus demás motivos y en el que plantea la codemandada pues, como se insta en áquel, se ha de decretar la nulidad de actuaciones desde la Diligencia de Ordenación de 20-1-2007 en que se declaró al segundo en rebeldía siendo que no tenía capacidad procesal,y ello por las siguientes consideraciones:

-Mediante escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 26 de abril de 2016 en representación de la codemandada Paulina, se puso de manifiesto que Maximo sufre desde hace varios años la enfermedad de ALZHEIMER, acompañando la documentación médica que así lo acreditaba.

-En virtud de Diligencia de Ordenación de fecha 20 de enero de 2017 ,fue acordado declarar en rebeldía a la parte codemandada Maximo, y en fecha 27 de enero de 2017 se dirigió escrito por la representación de la codemandada Paulina, interesando la oportuna aclaración de tal Diligencia de Ordenación y del Decreto de fecha 20 de enero de 2017, en virtud del cual se convocaba a las partes a la audiencia previa al juicio, escrito en el que también se pedía la nulidad de estas resoluciones, retrotrayendo los autos al momento anterior a su dictado, ordenando la suspensión del procedimiento , a fin de que , con intervención del Ministerio Fiscal y la colaboración de EDUARDO ALCÁCER RIBELLES se inicien los trámites necesarios para nombrar un defensor judicial del primero, respecto de lo cual, por Diligencia de Ordenación de fecha 3 de febrero de 2017 fue acordado resolver en tal audiencia.

-Mediante escrito de 6 de febrero de 2017 por la representación de la codemandada Paulina, se acompañaban informes médicos de control y evolución de la enfermedad que sufre Maximo, reiterando las últimas peticiones, en el que, entre otros y como fundamental, consta que tiene demencia vascular no especificada sin complicación y Alzheimer a fecha el 6-10-2015.

-Por Diligencia de Ordenación de fecha 8 de febrero de 2017 se acuerda estar a lo dispuesto en la Diligencia de fecha 3 de febrero de 2017, cuya aclaración se pidió por escrito de fecha 9 de febrero de 2017 reiterando las peticiones de retrotraer las actuaciones, de suspensión ,de que se inicien los trámites necesarios para nombrar un defensor judicial y de que se dejara sin efecto la audiencia previa ya señalada y la declaración de rebeldía del codemandado, a fin de incoar el incidente previsto en los artículos 7, 8 y 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acordando la Diligencia de Ordenación de fecha 24 de abril de 2017, estar a la celebración de tal audiencia previa señalada.

-Mediante escrito de fecha 27 de octubre de 2017, por la representación de la codemandada Paulina, se comunicaba al Juzgado la presentación de solicitud para nombramiento de defensor judicial de Maximo, al que se acompañó la documentación médica citada, y posterior, de la que se destaca el informe de fecha 24 de octubre de 2017 en el consta como Diagnósticos y Procedimientos ENFERMEDAD DE ALZHEIMER, y como observaciones DETERIORO COGNITIVO AVANZADO Y MOTOR (PARKINSONISMO) PROBABLEMENTE DE ORIGEN VASCULAR.

-En virtud de Decreto número 421/2018, de 16 de octubre de 2018, dictado en el procedimiento seguido ante el mismo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción registrado bajo número 149/2018, se nombró como Defensor judicial a Maximo.

-Por Providencia de fecha 28 de enero de 2019, que acuerda alzar la suspensión del presente procedimiento señalándose para la celebración de la vista el día 10 de octubre de 2019 y, por escrito de 8 de octubre de 2019 se deduce de nuevo solicitud de nulidad de actuaciones, siendo en tal vista en la que se da traslado a la parte actora de ella y fue denegada formulándose protesta frente a dicha resolución a los efectos de la segunda instancia, denegación que lo fue porque siendo los codemandados matrimonio podían haber contestado conjuntamente a la demanda.

-A la vista de estas actuaciones, y en aplicación de los citados arts.7.2, 8 y 9 de la LEC y de la doctrina citados, las personas físicas que no se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles habrán de comparecer en juicio mediante la representación o con la asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor exigidos por la ley, pudiendo ser apreciada de oficio la falta de capacidad para ser parte y correspondiendo a los Tribunales velar por la integración de la capacidad, para cuya carencia, no es necesario que ésta se haya declarado judicialmente, pues, aun partiendo de la presunción favorable a su existencia que fija el art. 199 del CC, esa carencia vinculada a una clara enfermedad o deficiencia psíquica, puede llegar a acreditarse en los autos por aportación de oportuna documentación médica o por dictamen pericial.

Esta acreditación ha mediado en el caso según las actuaciones referidas, pues el Sr. Maximo antes de la interposición de la demanda tenía un deterioro cognitivo, susceptible de producirle una merma o limitación de sus facultades intelectivas y/o volitivas, y, por ende, de su capacidad jurídica para actuar y obrar por sí solo ante lo cual, y denunciado por la codemandada uniendo a su contestación a ella informes médicos, y en numerosos escritos posteriores con igual unión,el juzgado tuvo conocimiento de ello sinproceder al control que de ello se le instaba para la integración de tal capacidad procesal, a los efectos de hacer posible su comparecencia en el proceso y la defensa contradictoria de su posición.

Así , con la omisión de ese control y, tras el paso del plazo para contestar a la demanda por Maximo, lo declaró en rebeldía continuando la litis , hasta que por dicha parte se pidió el nombramiento de defensor judicial con su consecuente indefensión no suplible porque la codemandada fuera su esposa y sí compareciera debidamente por lo que, como se ha anunciado, procede decretar la nulidad de las actuaciones desde aquella declaración.

TERCERO -Por la estimación del citado recurso por concurrir la nulidad de actuaciones referida, sin perjuicio de mantener las no afectadas por ella, sin entrar en el otro, no procede hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias, según los arts. 394 y 398 de la LEC.

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VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

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En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso deapelación formulado por D. Eduardo Alcácer Ribelles como defensor judicial de D. Maximo,y sin examen del interpuesto por la de Dª Paulina, sucedida procesalmente en esta alzada tras su fallecimiento, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Intancia n.º 1 de Massamagrellen fecha 12 -3-20en los autos de Juicio Ordinario 1056-15, debemos decretar la nulidad de todas las actuaciones del presente procedimiento desde el momento inmediatamente anterior al dictado de la Diligencia de Ordenación de fecha 20 de enero de 2017, a excepción de la notificación de la demanda al primero y, manteniendo la validez de las independientes de aquéllas, se concede al mismo el plazo de veinte días a fin de contestar a la demanda, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintisiete de enero de dos mil veintidós.

Así resulta de la resolución original a que me remito.Y haciendo constar que la misma tiene el carácter de firme libro la presente que firmo en Valencia a dos de marzo de dos mil veintidós.