Sentencia CIVIL Nº 27/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 624/2021 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

ROLLO Nº 624/21

SENTENCIA Nº 000027/2022

SECCIÓN OCTAVA ================================ Iltmos/as. Sres/as.:PresidenteD. PEDRO LUIS VIGUER SOLER Magistrados/asDª ANA VEGA PONS-FUSTER OLIVERA Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD =================================

En la ciudad de VALENCIA, a veintisiete de enero de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sueca, con el nº 555/2020, por Dª Petra representada en esta alzada por la Procuradora Dª. DOLORES CASAÑS VENDRELL y dirigida por el Letrado D. RICARDO CEBOLLA APARICIO contra CONSTRUCCIONES HERMANOS SALES S.A. representada en esta alzada por el Procurador D. CARLOS BELTRÁN SOLER y dirigida por el Letrado D. DANIEL CARBÓ MARTÍNEZ, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES HERMANOS SALES SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Sueca, en fecha 16 de Marzo de 2021, contiene el siguiente: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por laProcuradoraDª Dolores Casañs Vendrell ennombre y representación de Petra contra Construcciones Hermanos Sales SAy en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO RESUELTO el contrato de permuta de fecha 21 de diciembre de 2006 debiendo reintegrar Construcciones Hermanos Sales SA a Petra las dos fincas NUM000 y NUM001 del Registro de la propiedad de Sueca y la Sra. Petra a la constructora el importe de 10.818 euros, con intereses legales desde la fecha de esta resolución.QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la petición de indemnización a favor de la actora de 10.818 euros interpuesta por laProcuradoraDª Dolores Casañs Vendrell ennombre y representación de Petra.QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la petición de devolución de los gastos de derribo de 22.315,05 euros interpuesta por el Procurador D Carlos Beltrán Soler ennombre y representación de Construcciones Hermanos Sales SA.No se realiza expresa condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CONSTRUCCIONES HERMANOS SALES SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 24 de Enero de 2022.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y planteamiento del recurso.- 1.1.-La representación procesal de Dª. Petra formuló demanda contra CONSTRUCCIONES HERMANOS SALES S.A. en la que alegaba que las partes celebraron un contrato de permuta en fecha 21 de diciembre de 2006 en cuya virtud la demandante transmitía dos fincas de su propiedad a la mercantil demandada, concretamente dos viviendas sitas en la localidad de Sueca CALLE000 número NUM002 y NUM003 de 207,80 m2 y 37,40 m2, respectivamente, fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Sueca, contrato en el que como contraprestación la mercantil demandada se comprometía a entregar a la demandante una vivienda y 2 plazas de garaje del edificio que pretendía construir, más la suma de 10.818 €, si el edificio se construía sobre el solar que transmitía esta Sra. Petra, o bien para el caso de que el edificio se construyera sobre dicho solar y el colindante, una vivienda, una plaza de garaje y 72.121 €.

Alegaba la demandante que percibió a cuenta la suma de 10.818 €, habiendo estado satisfaciendo durante todo este tiempo el IBI correspondiente ambas fincas, y añade que surgieron discrepancias entre ambas partes lo que demoró el otorgamiento de la escritura pública de permuta recayendo finalmente sentencia nº 300/2009 de 6 de noviembre del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Sueca que condenó a la hoy actora a otorgar a favor de la mercantil -demandada en este pleito- escritura pública de permuta relativa a las indicadas fincas.

Alegaba así mismo que dicha mercantil adquirió también la finca colindante por lo que debía aplicarse la opción segunda del contrato, y que tras la indicada sentencia requirió a Construcciones Hermanos Sales S.A. en virtud de acta notarial de fecha 18 de diciembre de 2007 para que otorgara la consiguiente escritura pública de permuta, sin que hasta la fecha se haya verificado, por lo que no ha cumplido el mismo y continúa hoy sin cumplir lo acordado, y en consecuencia considera que la suma de 10.818 € entregada a la demandante a cuenta de las prestaciones económicas pactadas debe quedar definitivamente en poder de la actora en concepto de indemnización de daños y perjuicios, dado que ha abonado el IBI durante todo este tiempo estando privada de la disponibilidad de dichas fincas sin que por otro lado se hayan cumplido las expectativas derivadas del contrato, y solicitaba en definitiva en el suplico de la demanda que se dictara sentencia por la que:

1.-) Se declarara resuelto el contrato privado de permuta celebrado entre las partes el día 21 de diciembre de 2006 en aplicación del artículo 1124 Cc, por incumplimiento total persistente y culpable de las obligaciones contractuales asumidas por la demandada Construcciones Hermanos Sales SA, concretamente por su negativa al otorgamiento de escritura de elevación a público del contrato de permuta y entrega de aval a favor de la actora por importe de 480.000 € en cumplimiento de lo dispuesto en el propio contrato y en la sentencia firme nº 300/2009 de 6 de noviembre dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Sueca en el juicio ordinario número 352/2007, condenando a dicha mercantil a estar y a pasar por dicha declaración.

2.-) Como consecuencia de lo anterior, se condenara a la mercantil demandada a reintegrar a la actora la plena posesión de las fincas registrales NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Sueca que fueron objeto del contrato de permuta.

3.-) Se condenara a la mercantil demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de su incumplimiento contractual en la cantidad de 10.818 € que ya tiene percibidos a cuenta de las prestaciones económicas que en su día se pactaron por los motivos expuestos en el hecho séptimo de la demanda.

4.-) Se condenara en costas a la mercantil demandada Construcciones Hermanos Sales S.A.

1.2.-Emplazada la entidad demandada contestó a la demanda allanándose a la resolución del contrato y oponiéndose en lo restante y singularmente en cuanto a la pretensión indemnizatoria, alegando en síntesis que ha llevado a cabo las obras de derribo cuyo coste ascendió a 22.315,05 € que han redundado en beneficio de la demandante, que no se avino en su momento a otorgar la escritura pública de permuta por lo que fue demandada y condenada a su otorgamiento en la citada sentencia, siendo la demandante la incumplidora que retrasó el otorgamiento de la escritura de modo que cuando recayó sentencia la promoción ya era inviable dada la crisis económica, sin que proceda indemnización alguna de daños y perjuicios, solicitando en definitiva que se dictara sentencia por la que:

1.-) Se declarara resuelto el contrato privado de permuta de fecha 21 de diciembre de 2006.

2.-) Que como consecuencia de la resolución contractual acordara la restitución recíproca de prestaciones reintegrando la demandada a la actora la posesión de las fincas registrales NUM000 y NUM001, y restituyendo la actora a la demandada la cantidad de 10.818 € que le entregó al suscribir el contrato, más la cantidad de 22.315,05 € a que ascienden los gastos derivados de la demolición de las edificaciones existentes que llevó a cabo la demanda de incumplimiento del contrato, más los intereses calculados desde el momento en que se entregó la cantidad a cuenta del precio, y en cuanto a los gastos de la demolición, desde el momento en que se abonó cada uno de ellos hasta que les sean íntegramente devueltas dichas cantidades a la demandada

3.-) Se desestimara íntegramente la pretensión de indemnización de daños y perjuicios deducida por la actora absolviendo a la demandada de esta pretensión.

4.-) Se declarara que no procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes en cuanto a la pretensión de resolución del contrato al haberse formulado allanamiento antes de contestar la demanda, y en cuanto a la pretensión de indemnización por daños y perjuicios, que se impongan las costas del juicio de la parte actora haber sido desestimada dicha pretensión.

1.3.-Seguido el procedimiento por sus trámites el Juzgado dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, declarando resuelto el contrato de permuta de fecha 21 de diciembre de 2006 debiendo reintegrar Construcciones Hermanos Sales S.A. a Dª. Petra las fincas NUM000 y NUM001 del registro de la propiedad de sueca y la Sra. Petra a la constructora el importe de 10.818 € con intereses desde la fecha de la sentencia, desestimando la petición de indemnización a favor de la actora de 10.818 € formulada por la misma así como la petición de devolución de los gastos del derribo de 22.315,05 € formulada por la demandada, todo ello sin expresa imposición de costas.

1.4.-Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la mercantil demandada en el que se solicita que se estime el recurso y se revoque parcialmente la misma declarando que la cantidad de 10.818 € que recibió Dª. Petra al suscribirse el contrato de 21 de diciembre de 2006 y que ha de restituir a la demandada, devenga intereses desde el 21 de diciembre de 2006 en que se hizo efectiva la prestación, sin perjuicio de los intereses procesales del artículo 576 LEC.

1.5.-Conferido traslado a la parte actora se opuso al recurso de apelación solicitando su desestimación con imposición de costas, y al propio tiempo impugnó la sentencia alegando la incongruencia extra petitaen que incurre la resolución al haber estimado la sentencia parcialmente las pretensiones contenidas en el suplico de la contestación a la demanda mediante reconvención implícita; y en cuanto al fondo que la misma ha desestimado la pretensión indemnizatoria a favor de la actora que se contiene en el apartado tercero del suplico de la demanda por considerar que ha sido ésta la inicial incumplidora del contrato; y finalmente motivo impugna el pronunciamiento relativo a la no imposición de costas por cuanto que las de primera instancia debían ser impuestas a la demandada, solicitando en definitiva que previos los trámites legales oportunos se dictara sentencia:

1.-) Estimando la impugnación formulada, revocando la misma y condenando a la mercantil demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de su incumplimiento de contractual en la cantidad de 10.818 € que ya tiene percibidos a cuenta de las prestaciones económicas que en su día se pactaron.

2.-) Estimando la impugnación de la sentencia y revocando por incongruencia extra petitael pronunciamiento del fallo en virtud del cual la demandante debía reintegrar a la mercantil demandada el importe de 10.818 € más intereses legales desde la fecha de la sentencia

3.-) Estimando la impugnación de la sentencia y revocando el pronunciamiento relativo a las costas que deben ser impuestas en la primera instancia de la demandada.

4.-) Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

5.-) Imponiendo las costas de esta alzada a la demandada recurrente Construcciones Hermanos Sales S.A.

1.6.-De dicha impugnación se dio traslado a la mercantil demandada, que se opuso a la misma solicitando en definitiva su desestimación con imposición de costas a la parte actora e impugnante.

SEGUNDO.- Examen de los motivos impugnatorios de ambos recursos.- 2.1.-La mercantil demandada Construcciones Hermanos Sales SA impugna la sentencia de instancia en un concreto pronunciamiento cual es el relativo a los efectos restitutorios de la resolución contractual y singularmente el dies a quodel devengo de los intereses, y solicita la revocación de la sentencia en este concreto punto; por otro lado la parte actora en su escrito de oposición al recurso impugna a su vez la sentencia en cuanto que la misma desestima su pretensión indemnizatoria ejercitada en la demanda, en la que solicitaba que se reconociera su derecho a hacer suya en concepto de daños y perjuicios la cantidad percibida en su día ascendente a 10.818 € como consecuencia de las prestaciones económicas del contrato celebrado en fecha 21 de diciembre de 2006 y que tenía por objeto la permuta de las dos fincas propiedad de la actora, que debían ser demolidas, por una de las viviendas del edificio a construir en el solar resultante así como una plaza de garaje y 72.121,121 € lo que se corresponde con la opción 2ª del contrato que fue la definitivamente fijada de las dos posibilidades previstas.

2.2.-Expuesto el objeto de ambos recursos, se procede a continuación a examinar y resolver en primer lugar la impugnación formulada por la demandante por evidentes razones de sistemática, coherencia y claridad expositiva (pese a ser planteada al oponerse al recurso formulado por la entidad demandada), no sin antes recordar que con arreglo al art. 465.5º LEC 'el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461',de suerte que los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia no expresamente impugnados devienen firmes y no pueden ser modificados so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia 'extra petita'.

En este sentido señala la STS 419/2021 de 21 de junio que, como expresión del principio dispositivo, es retirada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito asumiendo funciones de instancia tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (por todas, STS de 6 de julio 2006, Rc. 3914/1999, según cita la STS 610/2010, de 1 de octubre).

El tribunal de apelación no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo 2006, Rc. 2915/1999, de 1 de diciembre de 2006, Rc. 445/2000, de 21 de junio de 2007, Rc. 2768/2000), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, y así viene a confirmarlo la reciente sentencia 331/2016, de 19 de mayo.

La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre, calificó con precisión la apelación en estos términos:

'La segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )'.

2.3.-Impugnación de la sentencia por la parte actora Dª. Petra.- La parte actora impugna la sentencia alegando, en primer lugar, que la misma incurre en incongruencia extra petita; en segundo término en cuanto que desestima la pretensión indemnizatoria formulada por la demandante, y finalmente, por ser improcedente la no imposición de costas de primera instancia, que según considera deben imponerse a la parte demandada. Solicita en definitiva que se estime la impugnación de la sentencia formulada en su condición de parte apelada, condenando en consecuencia a la mercantil demandada a indemnizar a la actora en la suma de 10.818 € que ya tiene percibida a cuenta de las prestaciones económicas del contrato de permuta de solar por obra objeto de autos, y que se revoque la sentencia al incurrir en incongruencia extra petitaen cuanto al pronunciamiento en virtud del cual la demandada debe reintegrar a la mercantil demandada la indicada suma más intereses legales desde la sentencia. Finalmente interesa que se revoque el pronunciamiento relativo a las costas procesales de primera instancia, que según entiende deben ser impuestas a la citada mercantil.

2.3.1.- Incongruencia extra petita.- Alega la parte demandante e impugnante en el presente motivo, en síntesis, que la sentencia va más allá del allanamiento parcial de la entidad demandada pues además de dicho allanamiento ejercitó acción de restitución recíproca de las prestaciones interesando la condena de la demandante a la devolución de la suma percibida a cuenta del precio ascendente a 10.818 € así como a la cantidad de 22.315,06 € en concepto de gastos de demolición de las fincas objeto de permuta propiedad de la actora, lo que a juicio de la parte demandante constituye una reconvención implícita prohibida por la LEC y que por tanto debió quedar al margen del procedimiento como así se solicitó en la audiencia previa, vulnerando con ello la regulación de la demanda reconvencional que contiene el art. 406 LEC, por lo que se ha visto privada de su derecho a contestar dicha pretensión indebidamente formulada, con vulneración del principio de contradicción y de igualdad de armas y de su derecho de defensa.

El motivo debe ser desestimado.

Como señala la reciente STS 1/2021 de 13 de enero, que se remite a la sentencia 580/2016, de 30 de julio, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

Añade la indicada sentencia que para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

Finalmente para completar la delimitación del vicio de incongruencia subraya el Tribunal Supremo que la jurisprudencia ha señalado reiteradamente, por ejemplo en la sentencia núm. 176/2010 de 25 marzo, que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, y 19 de junio de 2007), y que, como recuerda la sentencia de 30 de enero de 2007, esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial.

Ello sentando, cabe señalar en primer término que solicitada por la actora la resolución del contrato y declarada la misma -en este caso tras el allanamiento de la mercantil demandada- el juzgador viene obligado a pronunciarse en la sentencia acerca de las implícitas consecuencias restitutorias inherentes a dicho pronunciamiento de ineficacia contractual al que van indisolublemente unidas en cuanto que no son sino una consecuencia directa de la norma, sin que para ello se precise formular reconvención y sin que se trate -como afirma la demandante e impugnante- de una 'acción de restitución recíproca de las prestaciones' a modo de pretensión autónoma, pues no cabe reconocer dicha autonomía a lo que es una mera consecuencia inherente a la declarada ineficacia contractual, declaración que además es procedente incluso aunque no hubiera sido expresamente solicitada, y en este sentido, como señala la STS 843/2011 de 23 de noviembre antes citada 'p ara hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105 / 1990, de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras- considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia'.

Por tanto introducida en el debate procesal por la parte actora a través de la demanda la resolución del contrato de autos, la parte demandada puede formular las alegaciones que estime oportunas tanto sobre la procedencia o no de la resolución interesada, y sus vicisitudes, así como sobre las consecuencias restitutorias de dicha declaración de ineficacia, ya que 'esta petición no requiere de una reconvención, pues propiamente no contiene una acción nueva'( STS 569/2019 de 4 de noviembre), por tanto el órgano judicial está perfectamente facultado para determinar los efectos restitutorios como consecuencia de la resolución del contrato, en estricta aplicación de los arts. 1295 y 1303 Cc, que aun refiriéndose a los supuestos de rescisión y nulidad respectivamente, también son aplicables a cualquier supuesto de ineficacia y singularmente a la resolución contractual (en el mismo sentido SAP Valencia sec. 9ª nº 34/2017 de 23 de enero).

Ello implica que no incurre en incongruencia la sentencia en relación con la indemnización solicitada por importe de 10.818 € que la sentencia aborda correctamente como efecto restitutorio derivado de la resolución contractual.

Ahora bien, aun cuando no ha sido objeto de expresa impugnación, es incorrecto e incongruente el pronunciamiento de la sentencia en cuanto a los gastos de demolición que solicita la demandada, aun cuando lo desestimara. Porque más allá de cuanto pueda alegarse sobre la resolución y sus efectos resolutorios, la parte demandada debe limitarse a solicitar la desestimación de la demanda, porque si no es así debe formular reconvención, ya que toda pretensión, incluso declarativa (y son varios las formuladas en el presente caso en el suplico de la contestación), supone ampliar el objeto del proceso y requiere la formulación de demanda reconvencional, a salvo los supuestos del art. 408 LEC singularmente en los casos de compensación de créditos ya que la LEC ha proscrito la reconvención implícita en el art. 406 LEC, y en este sentido se pronuncian las SsTS 569/2019 de 4 de noviembre, 324/2019 de 6 de junio, 533/2012 de 10 de septiembre, 20/2011 de 27 de enero, 1318/2006 de 26 de diciembre y 861/2001 de 24 de septiembre, así como las SsAP Valencia sec. 9ª nº 1057/2018 de 6 de noviembre, sec. 7ª nº 649/2018 de 15 de febrero y sec. 6ª nº 284/2008 de 30 de abril, y SsAP Madrid sec. 21ª nº 207/2021 de 27 de julio, sec. 29 nº 690/2015 de 13 de julio, sec. 13 nº 363/2006 de 25 de julio, y sec. 25 nº 299/2006 de 30 de mayo, entre otras muchas).

Por tanto, en el presente caso, la solicitud formulada por la parte demandada en cuanto al reintegro de los gastos de demolición de las fincas propiedad de la demandante, va más allá de la mera restitución de las prestaciones a que se refieren los indicados preceptos (y que según la jurisprudencia no precisa de reconvención expresa por ser consecuencia inherente a la resolución), pues dicha pretensión pertenecería al ámbito de la indemnización por los daños y perjuicios causados, y ello sí habría requerido la formulación de la oportuna demanda reconvencional.

En este sentido la STS 20/2011 señala: ' La sentencia de la Audiencia Provincial infringe frontalmente el artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues entra a conocer de la petición indemnizatoria contenida en la reconvención implícita (y subsidiaria) y da lugar a la indemnización que se pide en ésta. La reconvención referida no viene acomodada a lo establecido en el artículo 399 de la misma ley y fue correcto su rechazo por la Juez de Primera Instancia en la audiencia previa, lo que revoca inadecuadamente, conforme el artículo 465. 3ª. Así, la sentencia recurrida estima una reconvención implícita inadmisible y desestima (acertadamente) la reconvención expresa atinente a la accesión invertida (que es inaceptable); ha infringido asimismo el artículo 416.1o.5o ya que ha ignorado el defecto legal en el modo de proponer la reconvención, pese a haber sido apreciado en primera instancia.

La STS 324/2019 de 6 de junio igualmente declara que 'no sólo ha desaparecido ya con la LEC 2000 lo que anteriormente se consideraba 'reconvención implícita', exigiéndose ahora su positiva y explícita formulación, siendo así que -incluso en aquellos casos- exigencias de tutela judicial obligaban a dar traslado a la parte demandante para poder contestar a la reconvención mediante la formulación de las alegaciones que estimara procedentes'.

Y en el mismo sentido la SAP Valencia sec. 9ª nº 1057/2018 de 6 de noviembre indica sobre el particular: ' Las Audiencias Provinciales, en interpretación de tales normas, han declarado el carácter imperativo de la primera de ellas, como se desprende, entre otras de la Sentencia de la Audiencia de A Coruña de 1 de diciembre de 2015 , o más recientemente de la de la Audiencia Provincial de Bilbao de 29 de junio de 2017 (ROJ: SAP BI 1324/2017 -ECLI:ES:APBI:2017:1324 ), en la que, tras hacer cita de los artículos 406 y 407 de la LEC - de cuyo análisis concluye que no cabe la reconvención implícita - hace repaso de un importante elenco de resoluciones judiciales en la misma línea, y en particular, cita y transcribe parcialmente -las Sentencias de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 27 de marzo de 2014 - declarando la inadmisibilidad de la reconvención implícita -, de su propia Sala de 4 de diciembre de 2.009 , y las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 ('esta Sala entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal'), de 26 de diciembre de 2006 (relativa a que la finalidad de la prohibición es la interdicción de la indefensión que se genera a la parte actora vulnerando el artículo 24.1 de la CE , con la siguiente afirmación: ' Apreciar ahora una reconvención implícita, además, sería consumar la indefensión de la contraparte, a la que no se dio traslado de reconvención alguna... '; lo que se entiende sin perjuicio de las excepciones admitidas a la regla general en materia de compensación y de nulidad), o finalmente la de 15 de noviembre de 2005'.

Por tanto, y regresando al supuesto que nos ocupa, dado que el Juzgado en la audiencia previa no dejó fuera dicha pretensión indemnizatoria, indebidamente formulada por la mercantil demandada mediante reconvención implícita, que además el órgano judicial resolvió en sentencia (aunque la desestimó) a pesar de que estaba fuera del objeto del proceso al no haber sido introducida en el mismo formal y adecuadamente, es evidente que la indicada resolución incurre en este extremo en incongruencia 'extra petita', por lo que dicho pronunciamiento debe entenderse suprimido del fallo (en este sentido STS 861/2001 de 24 de septiembre), si bien en este caso ello no produce ningún efecto útil dado que el referido pronunciamiento fue desestimatorio y por ende favorable a la parte demandante apelante (con la consiguiente ausencia de gravamen).

2.3.2.- Desestimación de la pretensión indemnizatoria formulada por la actora en la demanda.- Expuesto lo anterior y sentado que no es incongruente la sentencia al resolver sobre la indemnización solicitada por la actora por importe de 10.818 € que la sentencia rechaza acordando su restitución a la mercantil demandada, y entrando ahora en el fondo de dicha petición, que la sentencia rechaza al considerar que la propia demandante incumplió inicialmente el contrato de permuta de autos, alega la impugnante que al haberse allanado la parte demandada a las pretensiones formuladas en cuanto a la resolución contractual, ello implica admitir su propio incumplimiento, por lo que no debió la sentencia entrar a valorar la culpabilidad de las partes en cuanto al referido incumplimiento contractual, al haber sido reconocida dicha culpabilidad por la mercantil demandada; y no obstante, alega finalmente la actora que fue la mercantil demandada la que incurrió en incumplimiento contractual pues si bien es cierto que inicialmente por discrepancias con la promotora la actora se negó a otorgar la escritura pública de permuta, lo cierto es que tras la sentencia nº 300/2009 de 6 de noviembre dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sueca en juicio ordinario 352/2007, quedaron removidos todos los obstáculos, y la demandante requirió entonces a la mercantil demandada para dicho otorgamiento mediante acta notarial de 18 de diciembre de 2009, a lo que dicha entidad hizo caso omiso imposibilitando el cumplimento de lo pactado.

Tampoco el presente motivo puede prosperar, compartiendo esta Sala las consideraciones que al respeto de vierten en la sentencia impugnada en cuanto al incumplimiento inicialmente imputable a la parte demandante.

En efecto, fue la propia actora la que en su momento -concretamente en junio de 2007- se negó al otorgamiento de la escritura pública de permuta cuando fue requerida para ello, no estando justificada su conducta obstativa como así se declaró en la citada sentencia, hoy firme e inatacable, de suerte que cuando el asunto se resolvió finalmente en noviembre de 2009 y fue requerida la mercantil demandada ya en los albores del año 2010, se había perdido un tiempo muy valioso, pues la situación había cambiado radicalmente como consecuencia de una muy grave y profunda crisis económica (hecho por lo demás notorio y exento de prueba, art. 281.4º LEC), por lo que si la demandante se hubiera avenido a otorgar la escritura cuando así se le requirió al efecto en junio de 2007 muy probablemente la obra podría haberse llevado a cabo, de modo que puede decirse que el incumplimiento de la promotora demandada deriva del previo incumplimiento de la demandante.

Por otro lado no es cierto que el allanamiento formulado implique el reconocimiento de la propia responsabilidad del demandada, pues en la contestación se explicitan cumplidamente cuáles son los motivos de dicho allanamiento, oponiéndose la mercantil demandada a la pretensión restitutoria pretendida, precisamente por atribuir a la demandante el incumplimiento del contrato cuya resolución se interesa, argumentando en dicho escrito que el contrato 'se frustró por la negativa de la actora a otorgar la escritura de permita en junio de 2007, que era cuando correspondía', siendo por tanto la conducta obstativa e injustificada de la demandante la que en gran medida ha impedido el cumplimiento del contrato.

Ello sentado, en su demanda la demandante pretende hacer suya la cantidad que le fue entregada en su día por la mercantil promotora ascendente a la suma de 10.818 €, alegando que durante todo este tiempo ha venido satisfaciendo el IBI de las fincas objeto de contrato, cuando realmente la demora en su cumplimiento ha sido en gran medida a ella imputable como ya se ha indicado, además de que con dichos pagos se ha limitado a cumplir con sus obligaciones tributarias como propietaria de ambas fincas, impuesto que en todo caso debería haber pagado incluso si no se hubiera celebrado el contrato.

En resumen: debe desestimarse también en cuanto al fondo la impugnación formulada por la actora en cuanto al pronunciamiento relativo a la indemnización pretendida por importe de 10.818 €, que la sentencia deniega y cuya restitución cuerda en favor de la demandada y que es objeto de su recurso.

Finalmente, en lo relativo al motivo impugnatorio relativo a las costas procesales causadas en primera instancia, por razones de sistemática se analizará en el siguiente fundamento de derecho.

2.4.-Recurso de la mercantil demandada Construcciones Hermanos Sales SA.-Discrepa la mercantil recurrente principal respecto del fallo de la sentencia de autos en la cuestión relativa al devengo de los intereses de la suma cuya restitución es a cargo de la actora ascendente a 10.818 €, intereses cuyo devengo establece la sentencia cuestionada fijando como dies a quoel de la fecha de la sentencia, cuando, a juicio de la apelante, lo procedente sería fijarlo en la fecha de la entrega efectiva de dicha cantidad el día 21 de diciembre de 2006, sin perjuicio de los intereses procesales del art. 576 LEC.

El recurso debe ser estimado.

Señala la STS 254/2020 de 4 de junio: 'El artículo 1124 del Código Civil , a salvo la referencia a la indemnización de daños y perjuicios, no regula los efectos de la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes. Ante el silencio de la norma, la jurisprudencia aplica el principio de restitución que late en los artículos 1303 y 1295 del Código Civil y en las previsiones contenidas en los artículos 1122 y 1123 del propio Código, de acuerdo con el cual la regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses 'se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas' ( sentencia 843/2011, de 23 de noviembre ).

Esto deviene aplicable a los casos de resolución porque, como sostiene la sentencia 99/2012, de 29 de febrero , 'la resolución del contrato produce, además de la finalización de las obligaciones que había generado (efecto liberatorio), el efecto restitutorio, [con independencia de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, que siempre será compatible con la restitución]', por lo que los efectos de la resolución del contrato, como regla, tiene efectos retroactivos'.

La más reciente STS 156/2021 de 16 de marzo, con cita de la STS 716/2016 de 30 de noviembre, aclara que los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa. Y señala:'Ésta es la solución adoptada por los arts.1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas'.

Finalmente la STS 843/2011 de 23 de noviembre, antes referida y a la que alude expresamente la entidad apelante en su escrito de interposición del recurso, señala:

'Los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación.

A ellos se refiere el artículo 1108 del Código Civil , según el que, si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales. Sigue el precepto, en este punto, la línea marcada por el artículo 1017 del Proyecto de 1851, tras el 1153 del Código Civil francés - ' [...] ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal [...] '- .

Sin embargo, no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa - sentencias 81 /2003, de 11 de febrero , 325/2005, de 12 de mayo , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras muchas -.

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas - sentencias 772/2001, de 20 de julio , 812/2005, de 27 de octubre , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras -, cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia.

En efecto, como establecen las sentencias números 988/1996, de 18 de noviembre , 274/2002, 21 de marzo , y 741/ 2008, de 18 de julio , entre otras, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia'.

La sentencia de instancia infringe dicha doctrina jurisprudencial en cuanto que tras estimar parcialmente la demanda y declarar la resolución del contrato de permuta de autos tras el allanamiento de la parte demandante, así como la obligación de la actora de devolver la cantidad percibida en su día a cuenta ascendente a 10.818 €, no obstante fija el día de inicio del devengo de intereses desde la fecha de la sentencia, cuando dicho devengo debe tener como día inicial del devengo la fecha de entrega de la referida suma a la parte actora, esto es, desde el día 21 de diciembre de 2006. Por tanto y en este punto la sentencia debe ser revocada.

TERCERO.- Costas procesales.- 3.1.- Costas procesales de primera instancia.- La sentencia de instancia no realiza especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de primera instancia, de lo que discrepa la parte actora impugnante al considerar que deben ser impuestas a la mercantil demandada, lo que articula como tercer motivo impugnatorio. El motivo perece, por la obvia razón de que la sentencia estimó sólo parcialmente la demanda por lo que cada parte debe abonar las costas procesales causadas a su instancia y la mitad de las comunes ( art. 394.2º LEC), pronunciamiento que va a ser mantenido en esta alzada por las razones ya expuestas, lo que conlleva la desestimación del tercer motivo impugnatorio y por ende la íntegra desestimación del recurso formulado por la actora.

3.2.-Costas procesales de segunda instancia.- Dada la desestimación de los tres concretos pronunciamientos impugnados en el escrito de interposición del recurso de apelación interpuesto por la demandante, procede imponer a la misma las costas causadas en esta alzada con su recurso. Por el contrario, la estimación del recurso interpuesto por la mercantil demandada conlleva la no imposición de las costas procesales de esta segunda instancia ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación esta Sala pronuncia el siguiente

Fallo

1.-) Estimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad demandada CONSTRUCCIONES HERMANOS SALES S.A. contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sueca en autos de juicio ordinario nº 555/20, que revocamos parcialmente, en el único sentido de fijar como fecha de inicio del devengo de los intereses el día 21 de diciembre de 2006.

2.-) Desestimamosla impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de la actora Dª. Petra.

3.-) Confirmamos en lo restantela sentencia apelada si bien suprimiendo del fallo toda referencia a la pretensión indemnizatoria formulada por la mercantil demandada en lo relativo a los gastos de demolición de las fincas propiedad de la demandante.

4.-)Procede imponer a la demandante las costas procesalesde esta alzada. No procede expresa imposición a la mercantil demandada de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal ( DA 15ª LO 1/2009).

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular, en su caso, recurso de casación por el motivo previsto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por esta, nuestra Sentencia, que se llevará al Libro de las de su clase y sendos testimonios al rollo de su razón y al procedimiento de que trae causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.