Sentencia CIVIL Nº 27/2022, Juzgados de lo Mercantil - Valencia, Sección 5, Rec 145/2021 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 5 VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 5º-ZONA ROJA TELÉFONO: 961927223

N.I.G.: 46250-66-1-2021-0000909

Procedimiento: Asunto Civil 000145/2021

S E N T E N C I A Nº 27/2022

MAGISTRADO - JUEZ QUE LA DICTA: Ilmo/a Sr/a D/Dª ALMUDENA MUÑOZ PUENTE Lugar: VALENCIA Fecha: veinte de enero de dos mil veintiuno

PARTE DEMANDANTE: MR WONDERFUL COMUNICATION, S.L Abogado: Gómez Sánchez, David Procurador: Mas Victoria, María Angeles

PARTE DEMANDADA: CLAVE DENIA CANARIAS, S.L y CLAVE DENIA, S.A. Abogado: MARTA GÓNZALEZ ALEIXANDRE Procurador: JORGE CASTELLÓ NAVARRO

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Dª Maria Ángeles Mas Victoria, en representación de MR WONDERFUL COMUNICATION, S.L ('MR WONDERFUL') presentó demanda contra CLAVE DENIA, S.A. y CLAVE DENIA CANARIAS, S.L (en adelante, ALEHOP), solicitando que se declare que CLAVE DENIA, S.A y CLAVE DENIA CANARIAS, S.L han cometido actos de competencia desleal, en particular de imitación desleal ex articulo 11.2 y 11.3 LCD y subsidiariamente de confusión ( artículo 6LCD), explotación de la reputación ajena ( artículo 12 LCD) o actos contrarios a las exigencias de la buena fe ( artículo 4 LCD), y que declare la causación de daños de estas conductas a Mr. Wonderful o subsidiariamente que ha supuesto un enriquecimiento injusto de CLAVE DENIA, S.A. y CLAVE DENIA CANARIAS, S.L. Asimismo, solicita que se condene a CLAVE DENIA, S.A. y CLAVE DENIA CANARIAS, S.L a esta y pasar por las anteriores declaraciones; a cesar y abstenerse de llevar a cabo en el· futuro los actos de competencia desleal denunciados, en particular la oferta y comercialización de cualquier producto que imite el estilo de MR WONDERFUL COMUNICATION, S.L, cause confusión con el mismo, se aproveche de su reputación o cuya oferta o comercialización sea contraria a las exigencias de la buena fe en vista de la existencia del citado estilo y su reputación; a retirar del tráfico y destruir todos los productos que imiten el estilo de MR WONDERFUL COMUNICATION, S.L, cause confusión con el mismo, se aproveche de su reputación o cuya oferta o comercialización sea contraria a las exigencias de la buena fe en vista de la existencia del citado estilo y reputación; a indemnizar solidariamente a MR WONDERFUL COMUNICATION, S.L por los daños y perjuicios sufridos o de manera subsidiaria a ·restituir a MR WONDERFUL COMUNICATION, S.L el enriquecimiento injusto obtenido por la venta de los productos que imiten el estilo de MR WONDERFUL COMUNICATION, S.L; causen confusión en el mismo, se aprovechen de su reputación o cuya oferta o comercialización sea contraria a las exigencias de la buena fe en vista de la existencia del citado estilo y su reputación; a publicar el fallo de la sentencia condenatoria en los periódicos EL PAÍS y EL CONFIDENCIAL, así como la publicación de un anuncio en la web de las codemandadas www.ale-hop.org que incluya dicho fallo y un enlace a la noticia publicada en uno de los periódicos mencionados; a pagar una indemnización coercitiva no inferior a 600 euros por día transcurrido hasta que se produzca la cesación efectiva de los ilícitos alegados. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

Admitida a trámite dicha demanda se sustanció por los trámites establecidos para el juicio Ordinario emplazándose a la demandada para que procediera a contestar la demanda que comparecía contestando y aduciendo que ALEHOP no ha realizado actos de imitación ni confusión en relación con los productos de MR WONDERFUL, sino que los elementos usados por MR WONDERFUL en la configuración de sus diseños se enmarcan en el dominio público, por lo que, no pueden ser objeto de apropiación por parte de uno de los operadores del mercado. Del mismo modo, viene aduciendo ALEHOP que ya, con anterioridad a la fundación de MR WONDERFUL en el año 2012, venía realizado diseños que presentaban las características actuales si bien con una evidente evolución por el paso del tiempo. Alega que dicha evolución es encuadrable en una tendencia existente en un mercado fuertemente atomizado como es el del sector de los regalos al por menor, fruto de diferentes movimientos como es el caso del movimiento Kawai.

SEGUNDO.- Convocadas las partes el 13 de julio de 2.021 para la celebración de la audiencia prevista en los arts. 414 y ss. de la LEC, comparecieron. ambas y tras haber sido exhortadas para alcanzar un acuerdo, que resultó inviable, se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos _de demanda y contestación, realizando las manifestaciones que obran en autos, todo lo cual consta debidamente registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. En dicho acto se interesó por las partes recibir el proceso a prueba, se acordó de conformidad y se resolvió sobre la pertinencia y utilidad de las pruebas propuestas.

TERCERO.- Llegado el día señalado para el juicio, dividido en dos sesiones, se celebró la primera sesión el día 29 de octubre de 2.021 y la segunda sesión el día 5 de noviembre de 2021, con el resultado que obra en las actuaciones y que consta recogido en los soportes citados, se practicaron los medios de prueba antes admitidos. Practicadas las pruebas, quedaron los autos conclusos para dictar Sentencia, una vez formuladas por los Letrados de las partes conclusiones orales para la valoración de la prueba,

CUARTO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRELIMINAR.- OBJETO DE LA CONTROVERSIA

En cuanto al objeto de la controversia, señalar que resulta controvertido en este procedimiento si ALEHOP ha realizado actos de imitación asociativa y de aprovechamiento de la reputación de MR WONDERFUL y por ende si MR WONDERFUL tiene un estilo que goce de singularided competitiva; si ALEHOP ha realizado actos de imitación sistemática de los productos de MR WONDERFUL; si ALEHOP ha realizado actos de confusión; si ALEHOP ha realizado actos de explotación de la reputación ajena o si ha realizado actos objetivamente contrarios ·a las exigencias de la buena fe.

PRIMERO.- En primer lugar, la actora ejercita con carácter principal la acción del articulo 11.2 LCD relativa a los actos de imitación asociativa y de aprovechamiento de la reputación ajena de MR WONDERFUL. Para resolver esta cuestión, hay que comenzar señalando que el artículo 11.1 LCD consagra el principio de libre imitación al disponer lo siguiente: 'La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho. de exclusiva reconocido por la ley''. No obstante, el apartado segundo de este precepto viene a matizarlo al disponer que: 'No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajeno'.

Por otro lado, el apartado 3 del artículo 11 de la Ley de Competencia desleal dispone que: 'Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado'.

En este sentido, señalar que la sentencia SAP GI 1110/2020 - ECLI:ES:APGI:2020: 1110 ha establecido que: 'Debe recordarse que,.como ha declarado reiteradamente este tribunal, la regulación de la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales contenida en el art. 11 de la Ley de Competencia Desleal parte del principio de que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre si no existe un derecho de exclusiva que los ampare. Así se desprende de la propia exposición de motivos de la Ley de Competencia Desleal, y así se expresa en el apartado primero del art. 11 de la Ley de Competencia Desleal. Solo si concurren determinadas circunstancias, entre las que se encuentra la idoneidad · para generar asociación, la imitación es desleal, siempre que concurra el requisito de·la evitabilidad. En la imitación desleal del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal, lo imitado no es el signo distintivo (en un sentido muy amplio que incluye los elementos que son percibidos en el tráfico como forma de identificación o presentación de la prestación que remita a una procedencia empresarial determinada) sino la prestación misma. Cuando la deslealtad de la imitación radica en el riesgo de asociación, es necesario que la prestación en sí sea apta para evocar una determinada procedencia empresarial. 2.-Es necesario que la prestación imitada goce de singularidad competitiva por poseer rasgos que la diferencien de las prestaciones habituales en ese sector del mercado, de modo que sus destinatarios puedan identificarla y reconocerla y, en el caso de que la deslealtad de la imitación se funde en el riesgo de asociación, atribuirla a una determinada procedencia empresarial, diferenciandola de las prestaciones habituales en el sector provenientes de otras empresas. De hecho, la imitación relevante a efectos del art. 11.2.de la Ley de Competencia Desleal solo es aquella que consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial' que puede identificarse por un componente o por varios elementos. Así lo hemos declarado en sentencias tales como las 887/2007, de 17 de julio, y 1167/2008, de 15 de diciembre. Ello excluye la singularidad competitiva en los productos cuyas formas estandarizadas sean las generalmente utilizadas en el sector del mercado de que se trate, pues la prestación original debe reunir rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza, de forma que permitan al destinatario individualizar su origen. Por tanto, el riesgo de asociación no concurre cuando la prestación imitada, por sus características, no es relacionada por sus destinatarios con un determinado origen empresarial'.

Por consiguiente, son presupuestos que permiten apreciar la concurrencia. de un acto de imitación desleal del artículo 11.2 de la LCD :

I.Requisitos positivos :

a) Una imitación, consistente en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio sobre lo que se denomina ' singularidad competitiva' o ' peculiaridad concurrencial'.

b) La imitación rio es sobre·la forma de presentación del producto, ni sobre los signos distintivos, sino sobre la prestación en sí.

c) La imitación, además, tiene la finalidad de generar asociación o confusión· en los consumidores finales, o de aprovecharse del esfuerzo inversor de un competidor.

II. Requisitos negativos :

d) La imitación no ha ser inevitable.

e) Prestación no protegida por otros derechos de exclusiva

En relación con la infracción del artículo 11.2 de la Ley de Defensa de la Competencia y por tanto en lo relativo a la existencia de un determinado estilo en MR WONDERFUL que ostente singularidad competitiva, hay que señalar que, aún en el caso que este juzgado entendiera que ha habido imitación, quien resuelve considera a la vista de la prueba practicada que no afectaría a elementos que tengan singularidad competitiva puesto que no existe un estilo gráfico de MR WONDERFUL que ostente dicha singularidad, así como tampoco existe un riesgo de asociación o confusión entre los productos de MR WONDERFUL y ALEHOP, por lo que no se cumplen los requisitos necesarios para la apreciación de una infracción del artículo 11.2 de la Ley de Defensa de la Competencia.

En el presente caso, y a la vista de la prueba practicada, ha quedado acreditado que no se ha producido ni siquiera tina imitación puesto que el mero hecho de que se utilicen para la realización de los diseños elementos conceptuales similares, no puede conllevar esa consecuencia, máxime teniendo en cuenta que los elementos utilizados están en el dominio público, siendo elementos que ya venían siendo utilizados en los diseños de la tendencia Kawai y en las tendencias del mercado relativas a la composición de diseños sobre objetos sobre la base de mensajes sencillos e infantiles -gráficos o textuales o combinados.

De este modo, el informe pericial del perito de·la actora no acredita a juicio de esta juzgadora la existencia de singularidad competitiva, habiendo reconocido la Señora Agustina que para hacer su informe ha utilizado únicamente 20 diseños; que había muchísimo material procedente de Mr Wonderful y que era un poco complicado empezar a trabajar. Además, reconoce que había problemas con las fechas de los diseños de Mr Wonderful, siendo éste un punto clave para determinar si se ha producido una tendencia en el mercado y por tanto para la fijación de la existencia de singularidad competitiva.

Asimismo, dicho informe pierde credibilidad a efectos de la resolución del presente pleito, puesto que únicamente hace la comparativa del estado previo del diseño con anterioridad a 2012 - año de fundación de Mr Wonderful- si bien los productos de Mr Wonderful si se analizan en el periodo que transcurre desde 2012 a 2020. Asimismo, en cuanto a la concurrencia de singularidad competitiva, la Señora Agustina, a preguntas de la letrada de la parte demandada, ha respondido que la combinación de atributos no siempre es homogénea, y que hay supuestos en que hay un sólo elemento del estilo tipográfico figurativo afirmando que nb · se puede hablar de estilo en ese supuesto. Y trayendo a colación el informe pericial realizado por el perito de la actora D. Geronimo éste ha venido a señalar que no sería identificable un producto si concurre uno solo de los elementos que según su informe pericial definen el estilo de MR WONDERFUL. Por otro lado, la idea de la existencia de una tendencia en el mercado viene reforzada por el documento· 7 de la contestación a la demanda, que exhibido a la Señora Agustina, reconoce que se reproduce la imaginería kawai en una composición gráfica, y según la documental obrante en la causa dicho diseño es de ALEHOP del año 2009, tres años antes de la fundación de MR WONDERFUL. La creación de esos diseños en el año 2009 por parte de ALEHOP viene corroborada por la declaración testifical de Dª Francisca que manifestó en acto de juicio, que era la autora de esos diseños; que empieza a proponerlos en el año 2009 y su propuesta se materializó en el año 2012; se inspiró en el tema de kawai y ya en 2012 había propuestas similares en el mercado'.

Del mismo modo, tampoco se acredita a juicio de quien resuelve la existencia de singularidad competitiva mediante el informe pericial realizado por · D. Geronimo que obra como documento número 26 de la demanda, en primer lugar porque a efecto de analizar el estado previo del arte en el año 2012 - año de fundación de MR WONDERFUL- se remite a los informes de la Sra Agustina, no realizando ninguna investigación propia en el mercado. Asimismo, tal y como ha reconocido el propio perito en acto de juicio ha tenido acceso únicamente a los diseños que vienen reflejados en el anexo II, de los cuales a efectos de determinar las características gráficas de MR WONDERFUL, que según el perito tienen singularidad competitiva, ha tenido en cuenta únicamente tres diseños que ha elegido de entre los que se le facilitaron, lo que es sin duda un ámbito muy limitado, máxime teniendo en cuenta que en acto de juicio ha reconocido que si un diseño tuviera sólo dos características de las que el perito considera definitorias del estilo de MR WONDERFUL, sería difícil reconocer ese estilo MR WONDERFUL. Y en este sentido, la propia Sra Agustina ha reconocido en acto de juicio que hay diseños de MR WONDERFUL en que aparecen solo alguna de las características del llamado por los peritos de la actora estilo de MR WONDERFUL.

Por otro lado, reseñar que quien resuelve da credibilidad al informe pericial realizado por el perito de la demandada que muestra con claridad en las páginas 28, 29, 30 y 31 que otros actores comerciales también · reproducen los supuestos elementos definitorios del estilo de MR WONDERFUL, por lo que estaríamos ante elementos utilizados por los distintos operadores en el mercado, encuadrables en una tendencia,·y que no deben gozar de una protección exclusiva para uno de los operadores, sin que en ningún caso pueda vincular.a este tribunal el hecho de que otras empresas hayan venido a reconocer: el estilo de MR WONDERFUL. El hecho de que el perito de la demandada haya utilizado cinco empresas para la realización del informe pericial a juicio de quien resuelve no desvirtúa las conclusiones alcanzadas por éste, y menos el hecho tal y como alega la actora de que actualmente ya no vendan esos productos, pero si los vendían con anterioridad por lo que no le resta credibilidad al informe pericial realizado por el perito de la demandada. En el mismo sentido, la testigo Francisca ha manifestado en acto de juicio que conoce otras · empresas que desarrollan productos similares; que hay infinidad de diseños de personajes kawai; y que no podría identificar el origen ya que esos tipos de muñequito están muy extendidos'.

Asimismo, preguntado el perito de la demandada en relación con el documento 16 de la contestación a la demanda, que muestra la evolución de los productos de ALEHOP, manifiesta que la evolución de colores más intensos a tonos pastel se debe a que los diseños van evolucionando y experimentando cambios sucesivos año tras año en función de las· tendencias. Dichas manifestaciones se ven corroboradas por la declaración testifical de Francisca, diseñadora de ALEHOP, que declaró en acto de juicio que 'para crear nuevos diseños se inspira en todo lo que ve en el ambiente; se inspira en paginas web; en sitios donde los ilustradores muestran sus trabajos y ponen en común las tendencias del momento; desarrollan una hoja de ruta, tendencias claves en él momento, y empresas como Pantone cada año marcan los colores que se van a llevar'. Así, exhibido dibujo que obra en la contestación a la demanda en el que se refleja una imagen figurativa de una col junto a un mensaje del año 2016, aportándose una imagen de MR WONDERFUL posterior de una col, Dª Francisca ha manifestado que no puede considerarse copia; que son frases con doble sentido.

Asimismo, el hecho de que ambas empresas cuenten con un departamento de diseño tal y como ha quedado acreditado por las declaraciones testificales de D. Luis Pablo, Dª Francisca y D. Jose Antonio no aportan ningún elemento relevante para la resolución de este pleito así como tampoco la cuestión relativa a la facturación o número de tiendas que pueda tener MR WONDERFUL tal y como consta en la documental recogida en autos, puesto que no son factores claves para determinar si MR WONDERFUL goza de un estilo gráfico con singularidad competitiva.

No obstante, si tiene mayor relevancia la cuestión relativa al libro de estilo, y en lo referente al mismo, tal y como han declarado los testigos Francisca y Jose Antonio coincidiendo en todos los elementos sustanciales, no se puede hablar propiamente de un libro de estilo en ALEHOP, sino de un manual de tendencias, lo que viene a reafirmar lo señalado anteriormente de se trata de elementos conceptuales que se encuentran en el dominio público, y que van evolucionando su diseño según las tendencias del mercado.

Por tanto, a la vista de todo lo expuesto, y la prueba practicada, queda acreditado a juicio de quien resuelve la inexistencia de un estilo de MR WONDERFUL que goce de singularidad competitiva.

Por otro lado, y a pesar de que ya falta el primer elemento necesario para que se produzca una infracción del artículo 11.2 de la Ley de Competencia Desleal, se procede a analizar la existencia de un riesgo de asociación o confusión de los productos de MR WONDERFUL CON ALEHOP. En este sentido, señalar que·el informe que obra como documento número 18 de la demanda, elaborado por D. Alexander, no goza de credibilidad a juicio de quien resuelve, y ello se debe a que los datos porcentuales aportados según entiende quien resuelve, a la vista de las manifestaciones realizadas por las partes en acto de juicio, no representan adecuadamente la realidad. Concretamente, el perito D. Alexander manifiesta en su informe pericial que el 89,4% de los consumidores identificaron los productos de MR WONDERFUL, es decir que casi 9 de cada 10 consumidores identificaron dichos productos si bien dicho porcentaje no lo ha calculado sobre el tamaño de la muestra utilizada (1003 personas) tal y como reconoce el perito en acto de juicio, sino que lo calcula sobre las 433 personas que respondieron a la pregunta, reconociendo el propio perito que el resto de personas pudieron contestar no se, lo que evidencia el error en el cálculo de los porcentajes que ha sido puesto de manifiesto en acto de juicio por el perito de la demandada. Por consiguiente, realmente hay un 57% que no asocia ninguna marca a esa imagen, y por tanto la conclusión fundamental del informe de D. Alexander carece de credibilidad para quien resuelve. Asimismo, D. Alexander, en su informe pericial, manifiesta en conclusiones finales que el 41,6 por ciento creen erróneamente que los productos de ALEHOP son de MR WONDERFUL, si bien el resultado también ha sido obtenido erróneamente puesto que se calcula el porcentaje sobre los 196 individuos que contestaron a la pregunta, por lo que sería un 8% sobre los 1003 encuestados los que creen erróneamente que los productos de ALEHOP son de MR WONDERFUL, por lo que no queda acreditado que haya un riesgo de asociación o confusión de los productos de ALEHOP y MR WONDERFUL. Unido a todo ello, reseñar que el informe pericial realizado por D. Alexander tiene una clara sobre representación de una parte de la población española puesto que un 75.08% de las personas que han participado en la encuesta que obra en el informe pericial del perito de la actora son mujeres con una edad entre 16 y 44 años, lo que a juicio de esta juzgadora determina que dichos resultados no gocen de ·credibilidad puesto que están orientados a un 'target' determinado, reconociendo el propio perito que desconoce el alcance de dicho sobrerrepresentación en la información obtenida, y manifestando el perito de la demandada D. Bartolomé que esta sobre representación podría haberse evitado mediante el uso de algunos mecanismos como la ponderación, que como se evidencia en este caso, no han sido utilizados. Ello debe ponerse en relación con la declaración del testigo D. Luis Pablo que manifestó en acto de juicio que MR WONDERFUL tiene diferentes targets en el mercado; abarcando entre los 5 y 8 años, 8 a 14 años, 14 a 20 años u otros targets lo que pone en·evidencia la importancia de la muestra que se utilice para la realización de las encuestas que obran en los informes periciales.

Del mismo, señalar que también resta credibilidad a las conclusiones alcanzadas en dicho informe que, en lo que respecta a la pregunta utilizada por el perito de la actora en su informe pericial, ambos peritos muestran su conformidad en cuanto a la importancia del conocimiento espontáneo sobre el conocimiento sugerido, si bien el perito de la demandada pone de manifiesto la importancia de la definición de la pregunta, y en relación a la pregunta utilizada por el perito de la actora, y a la vista de la prueba practicada en el acto de juicio, concretamente los informes periciales y la declaración de Dª Francisca. y D. Jose Antonio, quien resuelve considera que dicha pregunta acota la categoría de productos y un determinado espacio temporal, por lo que puede conducir·a resultados equívocos. Asimismo, en cuanto a este riesgo de asociación o confusión, los testigos que han depuesto en este juicio han manifestado que los productos de ALEHOP no se venden fuera de sus tiendas sin que unos meros comentarios en webs y blogs que constan aportados como documento número 24 de la demanda puedan desvirtuar esta conclusión. Por consiguiente, a la vista de todo lo expuesto, se pone de manifiesto la inexistencia de este riesgo de asociación o confusión entre los productos de MR WONDERFUL y ALEHOP.

En línea con lo expuesto anteriormente, señalar que gozan de credibilidad las conclusiones alcanzadas por el perito de la demandada en su informe pericial en que señala que 'no se puede afirmar por tanto que esta tipología de diseños se vincule de manera general con el origen empresarial de MR WONDERFUL, sino que se consideran genéricos y sin asociación concreta a marcas', máxime teniendo en cuenta que, aunque ambos peritos están de acuerdo en la importancia del conocimiento espontáneo, según el informe de la actora el conocimiento espontáneo de ALEHOP es del 2.3% si bien el conocimiento sugerido.pasa a ser del 73,9%, considerando quien resuelve que dicho 'gap' precisamente viene a afianzar la idea de que la pregunta formulada por el perito de la actora no es idónea para la realización de la encuesta.

Finalmente, en relación con la existencia de actos de imitación· sistémica, señalar que dado que conforme a la prueba practicada en el acto de juicio, a quien resuelve le ha quedado acreditado la inexistencia de actos de imitación, obsta decir que por tanto no puede considerarse en ningún caso que ALEHOP haya realizado actos de imitación sistémica de los productos de MR WONDERFUL.

SEGUNDO.- En relación con los actos de confusión, el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal dispone que: 'Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica'.

En este sentido, la sentencia AAP M 4638/2021 - ECLI:ES:APM:2021 :4638A ha establecido que: 'los actos de confusión (artículo 6) se diferencian de los actos de explotación de la reputación ajena (artículo 12), en que en los primeros la distorsión generada por el uso de signos distintivos afecta al origen empresarial y en los segundos el empleo de tales signos o creaciones formales lo que permite al ilícito competidor es aprovecharse de las ventajas de la reputación asociada por el consumidor a esos signos ajenos incluso cuando el infractor emplee también sus propios signos de modo que revele el verdadero origen empresarial'.

Asimismo, el ATMUE de 16 de enero de 2015 recuerda que : 'La STS 17 de julio de 2007, en cuanto a los requisitos de los actos de imitación desleal, declara: 'El art. 11 de la Ley de Competencia Desleal· establece en su apartado 2 que la imitación de las prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajeno. La apreciación de deslealtad debe ser objeto de interpretación restrictiva (Sentencias, entre otras, 13 de mayo de 2.002 y 30 de mayo de 2.007 ) porque si bien las creaciones empresariales deben ser protegidas por el interés de sus creadores o titulares, de los consumidores y el interés general, sin embargo el principio de libre imitabilidad se reconoce en nuestro ordenamiento jurídico ( art. 11.1, inciso primero LCD ), hallándose integrado en el de libre competencia. Para la apreciación del ilícito competencial del art. 11.2 LCD, aparte de los requisitos generales de actuación en el mercado y finalidad concurrencia! que se exigen para todo acto desleal, se requiere que confluyan tres requisitos positivos, y no se den dos de índole negativa. El primer requisito positivo es la existencia de una imitación, la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial', que puede identificarse por un componente o por varios elementos. El segundo requisito hace referencia al objeto de protección, que plantea la diferencia de la figura típica del art. 11.2 de las de los arts. 6° y 12. Domina en la materia el criterio de que estos dos últimos preceptos se refieren a los signos distintivos, y por lo tanto a las creaciones formales, en tanto el 11 lo hace a las prestaciones, a las creaciones materiales. En el art. 6º se ubica la presentación del producto, en tanto en el 11 la creación del producto, extendiéndose a las creaciones técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales'.

En el presente caso, no resulta de aplicación el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal, en lo relativo a los actos de confusión, puesto que este precepto entiende quien resuelve, conforme a consolidada doctrina jurisprudencial, ·que se refiere a signos distintivos y creaciones formales mientras que el artículo 11 hace referencia precisamente al objeto de este procedimiento, es decir, a las prestaciones y creaciones materiales, por lo que debe desestimarse dicha acción.

TERCERO.- El artículo 12 de la Ley de Competencial Desleal dispone que: ' Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como 'modelo', 'sistema', 'tipo', 'clase' y similares'.

En relación con este precepto, la SJM B 1239/2021 - ECLI:ES:JMB:2021 :1239 establece que: 'El art. 12 LCD, rubricado Explotación de la reputación ajena, dispone que: 'Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o. ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial y profesional adquiridas por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como 'modelo', 'tipo', 'clase' y similares.' Este último apartado es el que delimita el acto de deslealtad, pues la finalidad de este acto no es confundir -directa o indirectamente- al público. Antes, al contrario, la finalidad perseguida es equiparar el producto propio al ajeno, para que la fama, renombre o 'goodwill' de éste, beneficie a aquél. Por lo tanto, la deslealtad de la conducta exige probar la existencia de una reputación o buena fama y que se haya producido un aprovechamiento indebido de la misma. Es decir, son supuestos en los que un competidor trata de aprovecharse del esfuerzo de otro competidor en el mercado, tratando de explotar la reputación de éste. Esta explotación de la reputación ajena se produce ciertamente en los casos de confusión o de riesgo de asociación; pero lo que caracteriza al supuesto autónomo de aprovechamiento·de la reputación ajena consiste en que no se crea un riesgo de confusión ni de asociación, pero sí que se utiliza la referencia al producto o servicio ajeno, especialmente al signo distintivo que lo caracteriza, para promocionar el producto propio'.

La sentencia SAP B 12564/2020 - ECLI:ES:APB:2020: 12564 estableció que: 'Por lo que se refiere a la infracción del artículo 12, precepto que sanciona la · explotación de la reputación ajena, describiendo el ilícito. por el resultado (el aprovechamiento), no por la acción que lo produce, que puede ser cualquiera, salvo por la imitación de la propia prestación, pues de ello se ocupa el art. 11 LCD. En general, no cabe analizar en el ámbito aplicativo del art. 12 LCD la imitación de las creaciones materiales (la prestación), sino la imitación confusoria de signos distintivos y creaciones de presentación (creaciones formales). Pues bien, más allá de la mayor o menor reputación comercial o profesional del negocio de la actora, extremo que la sentencia de instancia no tiene por acreditado, el recurso insiste en el uso de un signo ( lo pati) que genera confusión, circunstancia que hemos descartado. Tampoco apreciamos que la demandada utilice medios de presentación o de identificación de sus servicios que se aproximen a los de la actora (el recurso se limita a señalar, sin ninguna concreción, la 'similitud en las cartas, en las redes sociales y en la manera de presentar los productos'). Por todo ello, también descartamos que se haya infringido el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal (...)'.

En el presente caso, no puede prosperar la acción del artículo 12 de la Ley de Defensa de la Competencia, puesto que aunque el precepto hace referencia al ilícito en relación con el resultado - aprovechamiento de la reputación ajena-, hay que señalar que este resultado se puede producir por·cualquier acción salvo por actos de imitación conforme a lo que viene estableciendo la jurisprudencia anteriormente expuesta, ya que los actos de imitación vienen expresamente regulados en el articulo 11 de la Ley de Defensa de la Competencia, y sobre los mismos versa el presente procedimiento.

CUARTO.- ACTOS CONTRARIOS A LA BUENA FE

El articulo 4 de la Ley de Defensa de la Competencia establece que: ' Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. '.

En este sentido, señalar que la sentencia SJM B 12370/2021 - ECLI:ES:JMB:2021:12370 estableció que: 'El artículo 4 LCD, permite calificar como desleales conductas no descritas en los demás preceptos de dicha Ley cuando, concurriendo los presupuestos previstos en los artículos 1 a 4, sean contrarias al modelo o estándar en que la buena fe consiste. El artículo 4 de la Ley de Competencia desleal no puede ser utilizado para ·calificar como desleales conductas que superen el control de legalidad a la luz de los preceptos de la propia Ley específicamente redactados para reprimirlas ( STS 1 de mayo de 2014). - Como recuerda la STS de 15 de julio de 2013, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación del art. 4 LCD, prescribe: ' se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe'. Este precepto 'no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que 'tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto' (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, 311/2007, de 23 de marzo,y 1032/2007, de 8 de octubre). Consiguientemente, 'esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular' (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, y 48/2012, de 21 de febrero). Pero sin que ello pueda 'servir. para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 4 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas' (sentencias 635/2009,de 8 de octubre, y 720/2010, de 22 de noviembre ). 25.- La conducta tipificada en este art. 4 LCD es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor; ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias de la buena fe objetiva. Por consiguiente, como también ha declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia de 15 de diciembre de 2008, la cláusula general del antiguo art. 4 tiene la (unción de poder sancionar aquellos comportamientos que el legislador no pudo prever en su momento como desleales, no la de considerar ilícitos los previstos en los arts. 6 a 17 cuando falten algunos de los requisitos exigidos en estos.'

En el presente caso, conforme a lo expuesto anteriormente, la cláusula relativa a actos contrarios a la buena fe tiene una ·función clara, que es poder sancionar aquellos comportamientos que no se establecieron como desleales teniendo estos actos contrarios a la buena fe una sµstantividad propia, si bien en ningún caso el objeto de la misma es considerar ilícitos los previstos en los demás artículos de la Ley de Competencia Desleal cuando falte alguno de los requisitos exigidos. Atendiendo a las alegaciones vertidas en la demanda, y a lo manifestado en el acto de juicio, hay que reseñar que la parte vuelve a reiterar los mismos actos que anteriormente ha alegado en este proceso y que ha manifestado que a su juicio eran subsumibles en los artículo 11, 6 y 12 de la Ley de Competencia desleal, por lo que quien resuelve considera que el hecho de que falten. los requisitos para que los mismos encuentren encaje en estos preceptos conforme - según lo expuesto a lo largo de la presente sentencia- no puede dar en ningún caso lugar a la aplicación de la cláusula general de la buena fe.

QUINTO.- COSTAS

No se imponen costas a ninguna de las partes puesto que el caso presenta serias duda de derecho, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de MR WONDERFUL COMUNICATION, S.L, por lo que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a CLAVE DENIA, S.A. y CLAVE DENIA CANARIAS, S.L de todos los pedimentos formulados en su contra, sin imposición de costas. · ·

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndose saber que la misma no es firme, al ser susceptible de ser recurrida en apelación a interponer en el plazo de veinte días conforme a lo dispuesto en el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debiendo efectuar el depósito legalmente exigido de 50 euros al interponer el recurso, en la cuenta 5507 0000 04 0145 21.

Expídase testimonio de la presente resolución por el Sr. Secretario, el cual se unirá a los autos en los que se dictó, llevando su original al libro de sentencias (conforme lo establecido en el artículo 265 de la L.O.P.J.).

Así por esta mi sentencia, que pronuncio, mando y firmo. Dª Almudena Muñoz Puente, Juez del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Valencia.