Sentencia Civil Nº 270/2004, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 331/2004 de 29 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 270

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Pío Aguirre Zamorano

MAGISTRADOS

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Dª. María Esperanza Pérez Espino

Dª. María Jesús Jurado Cabrera

En la ciudad de Jaén, a veintinueve de noviembre de dos mil cuatro

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal sobre Tutela Sumaria de la Posesión seguidos en primera instancia con el nº 13 del año 2.004, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antiguo mixto nº 6) de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 331 del año 2.004, a instancia de D. Mariano , representado en la instancia por la Procuradora Sra. Marín Hortelano y defendido por el Letrado Sr. Torres Sagaz, contra DIRECCION000 , representada en la instancia por la Procuradora Sra. Benítez Garrido y defendida por el Letrado Sr. González González.

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antiguo Mixto nº 6) de Jaén, con fecha 21 de mayo de 2.004.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando íntegramente la demanda promovida por la procuradora Dña María Victoria Marín Hortelano en nombre y representación de D. Mariano contra la DIRECCION000 debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra , con expresa imposición a la actora de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó e interpuso por la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antiguo Mixto nº 6) de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso en error en la apreciación de la prueba en relación a los requisitos exigidos para que prospere la acción, solicitando la revocación de la sentencia y se dicte otra conforme a sus pretensiones deducidas en la demanda.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito impugnándolo por la parte demandada, solicitando la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Dª María Jesús Jurado Cabrera.

Aceptando los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia dictada en la instancia por la que se desestima íntegramente la demanda planteada, se alza el actor, reproduciendo las alegaciones vertidas en la instancia, alegando como motivo de impugnación, el error en la apreciación de la prueba en relación con los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada, insistiendo sobre que dichos requisitos concurren, por lo que en definitiva interesaba la revocación de la sentencia y se dicte otra por la que se estimen íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda.

Ciertamente, la acción ejercitada de tutela sumaria de la posesión, siendo al respecto, perfectamente admisible el ejercicio acumulado de las acciones de retener y de recobrar la posesión, e incluso se entiende que la de retener queda absorbida por la de recobrar, procede cuando el poseedor haya sido perturbado en su posesión por actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle, consistiendo la tutela judicial en mantenerle en la posesión y requerir al perturbador para que en lo sucesivo, se abstenga de cometer tales actos y otros que manifiesten el mismo propósito. Se trata de un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este tipo de proceso.

En efecto, el interdicto de retener y el de recobrar la posesión es un procedimiento especial y sumario de ámbito restringido que para evitar la violencia las vías de hecho, proporciona una tutela judicial de amparo inmediato a cualquier poseedor de una cosa o un derecho contra un acto de perturbación o despojo realizado por un tercero sin título bastante que le autorice a ello, siendo su objeto restablecer el orden jurídico perturbado, la situación de hecho posesoria de un modo inmediato sin decidir sobre el derecho del que se crean asistidos los interesados.

Pues bien, sentado lo anterior, es preciso únicamente determinar si concurren a tenor de las pruebas practicadas en las actuaciones, esencialmente la testifical, además de la documental aportada y las propias confesiones judiciales de las partes litigantes, los requisitos necesarios para que prospere la acción interdictal, y que son: a) que el demandante ostente la posesión de hecho de la finca en el momento de la perturbación; b) que le sean imputables al demandado los actos de perturbación; c) que concurra en el actuar del demandado lo que la doctrina denomina "animus spoliandi", esto es, que tal perturbación de la posesión se realice con la inequívoca intencionalidad de perjudicar la situación posesoria que venía ostentando anteriormente el actor; d) que la acción interdictal se ejercite dentro del plazo de un año a contar desde la fecha en que se produjo la perturbación. Su finalidad consiste en el amparo de la posesión como hecho, contra cualquier acto perturbador o de despojo realizado por persona distinta del actual poseedor, en forma indebida o abusiva, sin título bastante que la autorice y en daño de aquél sobre el elemento subjetivo o "animus spoliandi", es reiterada la jurisprudencia de las Audiencias que recuerda que para que proceda dicha posesión con ánimo de inquietar o despojar, no estando comprendidos en este caso los ejecutados en la creencia fundada de que se ejercita un legítimo derecho, faltos por ello del referido animus, aún cuando objetivamente considerados pudieran implicar una perturbación o un despojo.

Así pues, el actor interdictante, habrá de acreditar por tanto que se halla en posesión de la cosa o derecho y que ha sido perturbado o despojado de su posesión por la vía de hecho.

Ninguno de los dos extremos, que son negados por la comunidad demandada, son en realidad acreditados por el actor hoy recurrente, pues en modo alguno ha resultado acreditada la posesión, y en cualquier caso si alguna vez el actor tuvo la llave del referido candado, ello fue sin la autorización ni el consentimiento ni siquiera la mera tolerancia, de la comunidad demandada, quien por ello, dispuso el cambio de dicho candado, respecto a lo cual tampoco ha resultado probado que la demanda origen del presente procedimiento se interpusiera dentro del año exigido.

Para llegar a esta conclusión no es necesario examinar si concurre o no el presupuesto de la desposesión o despojo, puesto que basta con la evidencia de que la posesión ahora reivindicada no la tenía el hoy recurrente, ya que no se puede ser desposeído de aquello cuya posesión no se tiene, y así se desprende de la actividad desarrollada probatoria, fundamentalmente la testifical.

Por tanto el acto no ha probado, correspondiéndole a él hacerlo, conforme a lo preceptuado en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la observancia de ninguno de los requisitos reseñados; por lo que a los dos primeros se refiere, es claro que no pueden acreditarse con lo practicado en las actuaciones ni el hecho de la posesión, ni el contrario de la desposesión.

Con lo razonado hasta aquí, hay elementos de juicio sobrados para rechazar el recurso. Pero aún hay más: para que el interdicto prospere, es preciso que entre el día del despojo y el del ejercicio de la acción posesoria, no haya transcurrido un año, dada la peculiar naturaleza, razón de ser y finalidad del interdicto. Y el demandante tampoco ha probado este extremo. Por el contrario la comunidad demandada sí han acreditado, al menos en el sentido que ahora nos interesa, que el cambio del referido candado se efectuó con anterioridad, a un año de la interposición de la demanda, a través de la amplia testifical practicada, correctamente valorada por el Juzgador de instancia; que corrobora de modo fehaciente la tesis de la comunidad demandada.

Por todo lo expuesto y por los propios fundamentos de la sentencia recurrida que aquí se dan por reproducidos procede su íntegra confirmación con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Segundo.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habrán de imponerla al apelante las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antiguo Mixto nº 6) de Jaén, con fecha 21 de mayo de 2.004, en autos de Juicio Verbal sobre Tutela Sumaria de la Posesión, seguidos en dicho Juzgado con el nº 13 del año 2.004, debemos de confirmarla y la confirmamos íntegramente, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antiguo Mixto nº 6) de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.