Sentencia Civil Nº 270/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 292/2005 de 13 de Julio de 2005

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 292/2005.-

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Ilma. Sra. Dª Mª Amor Martínez Atienza.

En la ciudad de Alicante, a trece de Julio de dos mil cinco.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 270/2005.

En el recurso de apelación interpuesto por Dª Cristina , representada por el Procurador Sr. Cabrera Rovira (habiendo sido designado en esta segunda instancia el Procurador Sr. Molina Sánchez Herruzo) y asistida por el letrado Sr. Costa Serra, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Denia (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Cinco de Denia (Alicante), en los autos de juicio de separación número 447/2003, se dictó, en fecha treinta de Diciembre de dos mil cuatro, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Estimo esencialmente la demanda interpuesta por D. Jon contra Dª Cristina y decreto la separación judicial del matrimonio formado por los anteriores , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración , incluyendo la revocación de los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiesen otorgado al otro. Asimismo, se acuerdan las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye al padre la guarda y custodia de los menores Benedicto, Marí Luz y Jesus Miguel, quedando compartida la patria potestad.

2º.- Se atribuye al padre el uso de la vivienda conyugal. La madre podrá retirar bajo inventario sus objetos y enseres personales.

3º.- Se establece como régimen de visitas de los hijos con su madre el de una visita semanal, que se realizará con la extensión , supervisión y tutela que marquen los servicios sociales de Xàbia.

4º.- Dª Cristina deberá contribuir a los alimentos de sus hijos con una pensión de 200 euros mensuales. Dicha cantidad será actualizable anualmente conforme a los índices de precios al consumo publicados por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, y deberá ser ingresada durante los cinco primeros días de cada mes en l a cuenta que designe D. Jon . Asimismo, la madre deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios respecto a los hijos en el ámbito educativo y sanitario.

5º.- Dª Cristina deberá contribuir con el pago de la mitad de las cuotas mensuales y gastos que genere el préstamo hipotecario por la adquisición de la vivienda conyugal, con inclusión de las cantidades dejadas de abonar en los meses anteriores, sin perjuicio del derecho de restitución que, en su caso, pueda corresponder a cualquiera de los cónyuges y que se deberá resolver en el ámbito de la liquidación de la sociedad de gananciales.

No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas...".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, a saber , Dª Cristina , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia , en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C. , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 292/2005, señalándose para votación y fallo el pasado día doce de Julio de dos mil cinco.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se verificó impugnación parcial de la Sentencia de instancia en los particulares relativos a cargas económicas (abono de parte de la hipoteca, así como pensión de alimentos), régimen de guarda y custodia, y ausencia de pronunciamiento sobre pensión compensatoria objeto de reclamación, interesando, en base a las consideraciones que estimó oportunas, la revocación de la Resolución recurrida y que se acuerden las medidas solicitadas por la parte apelante en el suplico de la contestación a la demanda.

Por la parte demandante-apelada se verificó oposición al recurso deducido de contrario, interesando su desestimación y correlativa confirmación de la Sentencia de instancia, así como la expresa condena a la parte apelante a las costas procesales de segunda instancia.

Por el Ministerio Fiscal se verificó , en los particulares con trascendencia en relación a los menores, oposición al recuso deducido por la demandada, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Aún alterando el orden de los motivos de recurso deducidos por la parte apelante, procede, por razones lógico-sistemáticas, el análisis en primer lugar del incidente en el particular de la guarda y custodia de los hijos menores comunes de los litigantes.

Alega la parte apelante, como fundamento de su recurso en el particular analizado, que la misma se encuentra plenamente capacitada para tener la guarda y custodia de los hijos menores, estando condicionada la voluntad de éstos por su convivencia con su padre tras la separación de hecho , considerando, en base a todo ello, como más adecuado el conferimiento de la guarda y custodia a la apelante de todos los hijos menores , o, en su defecto, de la más pequeña de los mismos.

Pues bien, a este respecto no cabe sino confirmar la resolución dictada por el Juzgador a quo, y ello por cuanto:

- Con independencia de la situación previa a la separación de hecho entre los cónyuges, es lo cierto que , materializada esta última (en fecha próxima a Julio de 2002), la custodia ha venido siendo desempeñada, de facto , por el Sr. López Arredondo (sin que se hayan detectado déficits asistenciales y/o afectivos), existiendo un cierto distanciamiento de la apelante en relación a sus hijos (cualquiera que fuere la razón última del mismo) continuado en el tiempo (amen de un cierto rechazo por estos - al menos de los dos hijos de mayor edad- en relación a la misma).

- Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, el informe psicológico obrante en autos (incidente en esencia sobre situación del primero de los hijos de los litigantes) y el de los Servicios Sociales del ayuntamiento de Javea (ratificado y aclarado , éste último, por sus firmantes en el acto de juicio) aportan datos que avalan la conveniencia de no alteración del régimen de guarda y custodia con el mantenimiento del entorno habitual de los menores, existiendo una llamativa omisión por la parte apelante a las consideraciones derivadas , o susceptibles de derivarse , de los citados informes.

- Asimismo, y como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, consta la voluntad de los hijos (a fecha de la exploración -22-11-2004, de 15,12, y 6 años de edad, en cuanto nacidos el 30-9- 1989,9-2-1992 y 13-10-1998) relativa al mantenimiento del régimen de guarda y custodia prolongado de facto en el tiempo en la asunción por el padre de obligaciones asociados al mismo , y si bien dicha voluntad no es necesariamente determinante en todo caso, si constituye en el presente factor especial a valorar en el reforzamiento de elementos (asociados a circunstancias fácticas concurrentes, así como ciertos condicionamientos personales de la apelante) que avalan la tesis del Juzgador a quo sobre idoneidad, en el presente caso, de refrendo de régimen de guarda y custodia atribuido en su titularidad, a efectos de ejercicio efectivo, al padre. Se alude por la parte apelante al presunto condicionamiento de la voluntad de los menores por el padre; pues bien , sin que sea dable obviar como mera hipótesis un cierto condicionamiento derivado de la situación de convivencia desde la separación de facto de sus progenitores, debe reseñarse que a la conformación de dicha voluntad no parece, tampoco, ajeno el comportamiento de la apelante en su relación con los menores en la vivencia por los mismos de determinadas situaciones.

- No adverada, en el presente caso, la consideración como opción más favorable, desde el punto de vista del favor filii, de la materna en relación a la paterna en materia de guarda y custodia, en general , de los hijos menores de los litigantes considerados en su conjunto, no se aporta tampoco por la parte apelante razón alguna que, desde el interés de los hijos (vinculado o no a la edad de los mismos) , avale tesis de separación, por disgregación de custodias, de los mismos.

En base a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso deducido por la apelante en el particular analizado.

Reseñar que, aún remitiéndose en el suplico del recurso al de la contestación a la demanda, decaída , por razón de su rechazo (confirmado en esta segunda instancia), pretensión afecta a modificación del régimen de guarda y custodia de los menores, quedan vacías de contenido peticiones (de contenido económico) vinculadas a dicha pretensión , no habiéndose dotado de contenido expreso impugnación alguna sobre el régimen de comunicación y/o visitas del progenitor no custodio (a saber, la madre) en el supuesto, concurrente, de ratificación del régimen de guarda y custodia establecido en la Sentencia de instancia; régimen de comunicación y visitas que , en su caso, encontraría justificación en los condicionamientos evidenciados en los informes técnicos obrantes en autos.

TERCERO.- Procede analizar en el presente el primero de los motivos del recurso deducido por la apelante: Así:

a) Por lo que hace referencia al importe de la pensión de alimentos, no cabe sino reseñar lo siguiente:

- Tal y como reiteradamente tiene reconocido la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( S.T.S. 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( S.TS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ) , es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - ( SST.S. 20 diciembre, 28 junio 1951, 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal , reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( S.S.T.S. 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) ; relación de proporcionalidad que , en todo caso , queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación,ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos ) del alimentista integrantes del llamado " mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico , intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales .

Así, la doctrina ha venido reseñando la necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla (SSAAPP Alicante 18- 12-1995, Cáceres 15-4-1996); debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos , e incluso en situación de desempleo (SSAP Alicante 6-10-1998 y 23-3-2000) y asimismo aun cuando no conste que el obligado tenga ingresos (SAPAlicante 12-4-1995). Asimismo, ha venido reseñando que es criterio generalizado de las Audiencias Provinciales, respecto de las pensiones alimenticias de los hijos que se fijan en procesos matrimoniales, el de que la obligación genérica establecida en el art. 110 del Cc, y su mínima cuantía impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia, en los supuestos en los que estamos ante prestaciones que se inscriben en el marco de lo que constituiría el "mínimo vital" que no precisa justificación (a título de ejemplo, y entre otras muchas, las SSAP Alicante 15-5 y 19-12-1997, Barcelona 9-3-2000 , etc).

Pues bien, aún cuando pudieran tomarse en consideración manifestaciones de la parte apelante sobre limitación de sus ingresos, sin aporte documental afecto a corroboración de dichos datos , es lo cierto que la cantidad recepcionada como pensión de alimentos para los tres hijos (aludiéndose por el Juzgador a quo a un total de 200 euros mensuales) aparece incardinada muy por debajo de lo que este Tribunal ha venido considerando como mínimo vital , con lo que de ello se derivaría en el marco de lo expuesto en los párrafos anteriores, existiendo, como ya se adelantó, una relativización de la relación de proporcionalidad entre necesidades de los hijos menores comunes en su condición de alimentistas en relación a las posibilidades económicas del progenitor no custodio en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación,ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos ) de los primeros integrantes del llamado " mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar , al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores, y por ende la ahora apelante, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales; todo ello impide no solo asumir la pretensión de la parte apelante afecta a la revocación de dicha carga económica sino incluso la de minoración de la misma.

En su caso, y aún no expresamente mencionado por la parte apelante, el sistema de distribución entre los progenitores de los gastos extraordinarios entre los hijos no aparece contrario a lo que constituye práctica usual, y ello al margen de que , sobre los mismos, no se sigue sino pretensión coincidente por ambas partes al respecto (si bien sobre posicionamentos abiertamente contrarios sobre otros aspectos directa o indirectamente relacionados).

b) Por lo que hace referencia a la contribución al pago de las cuotas afectas al abono del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, no constituye, en su caso, sino traslación en materia de gastos de la cuota de responsabilidad asociada a titularidad del bien (tomando en consideración circunstancias afectas a la no ratificación -en previo proceso de separación, archivado a su resultas- del convenio regulador que integraba propuesta de liquidación de la sociedad de gananciales, e inferencias asociadas) , en tanto en cuanto subsista la misma, con lo que de ello se deriva, sin que las menciones afectas a cierta precariedad económica por la apelante adquieran, por si solas , relevancia a los efectos de dejación sin contenido del pronunciamiento aludido.

CUARTO.- Por lo que incide en el último de los motivos del recurso , no cabe sino reseñar lo siguiente:

a) Alude la parte apelada , como cuestión previa, que la pretensión al efecto en primera instancia por la parte inicialmente demandada debió deducirse vía reconvención en el marco de lo dispuesto en el art. 770-2 de la LEC, configurando, por ello, como extemporánea dicha pretensión, y por lo tanto, y por motivos de forma (amen de otros de fondo argüidos), debía ser desestimada. A este respecto hay que decir que, si bien no se desconoce el contenido del art. 770-2 de la L.E.C. , su contenido y alcance quedaría relativizado en el caso que nos ocupa, en el que la propia parte demandante-apelada instó pronunciamiento sobre pensión compensatoria, si bien a efectos de su desestimación.

b) Por lo que hace alusión a la omisión de pronunciamiento que reseña la parte apelante, ciertamente se constata la inexistencia de mención por el Juzgador a quo, siendo llamativo que la parte apelante, no obstante su apreciación al respecto, no hiciera uso de las facultades a dicha parte otorgadas en el marco de lo establecido en el art. 267-5 de la LOPJ.

c) No obstante lo anterior, a la vista de las pretensiones deducidas por la parte apelante a efectos de integración del fallo, cabría decir que:

Conviene recordar que la pensión compensatoria se establece por el art. 97 del CC a favor del cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico , pues de esta forma se permite al cónyuge más perjudicado por la ruptura matrimonial situarse en una potencial igualdad de oportunidades con el otro cónyuge, careciendo de naturaleza alimenticia, configurándose más como un supuesto de resarcimiento de daño objetivo causado por la pérdida , asociada a la crisis matrimonial evidenciada, de las expectativas de todo tipo que se derivan del matrimonio, posibilitando que, una vez producida la ruptura, ambos cónyuges posean, en la medida de lo posible , la misma capacidad de enfrentar la nueva realidad a un nivel económico, cuando menos similar, al que disfrutaba durante el periodo de vida matrimonial , siempre que concurran los requisitos establecidos por el art. 97 del CC, y sin que, en modo alguno , pueda entenderse como instrumento a los efectos de igualación de la economía o ingresos entre los cónyuges.La pensión compensatoria es una indemnización para el cónyuge que empeora de situación económica respecto del otro, en cuanto a la situación de normalidad y expectativas de bienestar que sugiere, con independencia de la efectiva necesidad del acreedor , configurándose como causa de extinción de la citada pensión (que obstaría a su reconocimiento) , entre otras, y en el marco de lo establecido en el art. 101 del Cc, la de vivir el presunto acreedor maritalmente con otra persona.

Pues bien, datando la fecha de separación de facto de Junio/julio de 2002, es lo cierto que, incoado el presente proceso a raíz de demanda del esposo en Septiembre de 2003, y durante la tramitación del referido proceso, se adveró la existencia de una cierta incorporación de la esposa al mercado laboral (en condiciones de dedicación e ingresos únicamente explicitads en sus manifestaciones) , así como (bien en el marco de manifestaciones directas de la misma, o por referencia a documental obrante en autos) que la apelante (nacida el 15-5-1966) ha procedido a rehacer su vida, teniendo un nuevo compañero sentimental, viviendo ambos (de alquiler) en un mismo inmueble.

Así, si bien a fecha de la separación de facto, la situación venía marcada por la existencia de un matrimonio de duración algo superior a los doce años durante el que, en el marco de la distribución de roles entre los esposos , la economía familiar se sustentaba fundamentalmente en los ingresos asociados a la actividad del esposo, es lo cierto que, tras la citada separación fáctica (más de un año antes de la demanda que da inicio al presente proceso), no obstante los posibles condicionamientos personales de la apelante, se ha verificado una cierta incorporación de esta última al mercado laboral (con ingresos no determinados más allá de sus manifestaciones personales), no siendo de prever una especial dedicación futura a la familia en el contexto del sistema de guarda y custodia establecido (que refuerza dicha dedicación en el esposo). Ciertamente no cabe obviar la posible existencia de ciertas diferencias, de carácter relativamente relevantes, en los ingresos de ambos esposos (aún en el marco de las manifestaciones de ambos, en cuanto no facilitados datos adicionales de adveración) y , en su caso, la incidencia de la situación afecta al uso de la vivienda familiar en detrimento de la posición económica de la esposa, pero , puesto de manifiesto lo anterior, la existencia de una cierta relativización de los ingresos del esposo (con trabajo estable, aún dependiente de temporadas, reflejándose en el informe de los servicios sociales la constancia de coyunturales dificultades económicas) y las cargas por él asumidas asociadas a guarda y custodia de sus hijos (con necesaria incidencia económica, mínimamente paliada en el marco de la reducida contribución en concepto de alimentos fijada con cargo a la apelante) determinan la minoración de dichas diferencias; tomando así en consideración la no configuración de la institución de pensión compensatoria como institución de igualación de economías, así como , en su caso, posibles inferencias asociadas a la situación personal de la apelante (a la que se alude en el último inciso del párrafo anterior en relación al contenido del párrafo primero del apartado c) del presente fundamento, es por lo que no se considera acreditada , más allá de toda duda razonable, la existencia de presupuesto habilitador de la prestación de pensión compensatoria objeto de reclamación por la parte demandada, desestimando, en este particular , el recurso deducido por la misma en su condición de apelante.

QUINTO.- A la vista del contenido de la presente Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, procede la imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante cuyas pretensiones han sido sustancialmente desestimadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Cabrera Rovira (habiendo sido designado en esta segunda instancia el Procurador Sr. Molina Sánchez-Herruzo), en nombre y representación de Dª Cristina - asistida por el letrado Sr. Costa Serra-, contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Cinco de Denia (Alicante) con fecha treinta de Diciembre de dos mil cuatro, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.