Sentencia Civil Nº 270/2005, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 661/2004 de 20 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00270/2005

SENTENCIA NUM 270

ILMOS SRS.

PRESIDENTE ACTAL.:

D. Mariano Zaforteza Fortuny.

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló.

D. Jaume Massanet Moragues

Palma de Mallorca, a veinte de junio de dos mil cinco.

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VISTOS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio verbal (reclamación posesión), seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ibiza, bajo el nº 86/04, rollo de Sala nº 661/04, entre partes, de una, como demandado-apelante, don Bernardo, representado por la Procuradora doña Cristina Sampol Schenk y asistido por el

Letrado don Rafael Garzón Ruiz, y de otra, como demandante-apelada, doña Marina, representada por el Procurador don Gabriel Buades Salom y asistido por la Letrada doña

Antonia Tur Torres.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mariano Zaforteza Fortuny.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ibiza, en fecha 20 de septiembre de 2004, se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Marina contra don Bernardo y, en consecuencia, debo otorgar la tutela interesada respecto a la posesión (derecho de paso) a través del camino -descrito en estas actuaciones- que da acceso a la propiedad de la demandante; por ello, debe procederse al inmediato reintegro del estado y trazado del referido camino que tenía con anterioridad a la interpelación judicial. No ha lugar a pronunciarse sobre la procedencia, valoración y pago de los daños y perjuicios pretendidos por la parte actora. Todo ello debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la cual solicitó que, con revocación de dicha resolución, se desestime íntegramente la demanda. Conferido traslado a la contraparte, ésta interesó que se confirme íntegramente la sentencia recurrida de contrario. Una vez recibidos los autos por este Tribunal y después de haberse admitido prueba en segunda instancia, se señaló para vista el día 16 de mayo del presente año, tras lo cual se requirió a las partes a fin de que aportasen unas fotografías aéreas admitidas como prueba en primera instancia, lo que se llevó a cabo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional, cuyo fallo ha sido literalmente transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, se estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Marina contra don Bernardo, de manera que se otorgó la tutela interesada respecto a la posesión del derecho de paso a través del camino descrito la demanda y que da acceso al inmueble propiedad de la demandante, ordenando el inmediato reintegro del estado y trazado que tenía el referido camino con anterioridad a la interpelación judicial, pero se desestimó la reclamación formulada en concepto de daños y perjuicios por la actora. La parte demandada formuló recurso de apelación contra dicha sentencia interesando que, con revocación parcial de la misma, se desestime íntegramente la demanda en todos sus términos con expresa imposición de costas a la parte actora, pretensión revocatoria articulada a través de tres motivos de impugnación, consistentes respectivamente en la falta de legitimación activa de la demandante, la inexistencia de los requisitos para la prosperabilidad de la acción ejercitada por ella, y la incongruencia omisiva respecto a la cuantía del procedimiento. La actora apelada presentó escrito de oposición al recurso en el que combatió los alegatos en que el mismo se sustentaba y, coherentemente, solicitó que se confirme plenamente la sentencia dictada por el Juzgado "a quo".

SEGUNDO.- Por imperativos lógicos, ha de principiarse el examen de las alegaciones introducidas en el escrito de interposición del recurso por la última de ellas, consistente en la impugnación de la cuantía del procedimiento señalada en la demanda, habiendo expresado la apelante que al contestar la demanda había impugnado dicha cuantía pero que la Juez no resolvió acerca de ello pese a que según la Ley de Enjuiciamiento Civil debió emitirse un pronunciamiento en relación con dicha cuantía. Pues bien, siendo cierto que la parte demandada impugnó en momento procesal oportuno la cuantía señalada por la actora, según lo establecido en el artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también lo es que la Juzgadora de primera instancia no resolvió tal cuestión (lo que debía haber hecho antes de entrar en el fondo del asunto y previo trámite de audiencia al actor), y que, ante esa omisión, la parte demandada no formuló en el acto del juicio solicitud, protesta o recurso alguno, con lo que la representación procesal de don Bernardo se vino a aquietar en cuanto a ese tema, sin que, consecuentemente, se pueda plantear tal cuestión de nuevo en esta alzada, pues no resultaría procedente que este Tribunal fijara la cuantía del proceso en la resolución que pone fin a la segunda instancia sin previo debate en la primera.

TERCERO.- Al esgrimir la falta de legitimación activa de la demandante, la parte interpelada recurrente aseveró que en la demanda se afirmó la condición de camino público de aquél por el que la actora afirma que se le está impidiendo el paso, de manera que la señora Marina pretende defender el uso por su parte de un camino que considera público y que dice cerrado indebidamente por los demandados, para lo cual, antes de acudir a un tribunal civil, debía haber instado previamente de la correspondiente corporación local la defensa pública de ese camino, según lo previsto en el artículo 68 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, a cuyo tenor "1. Las entidades locales tienen la obligación de ejercer las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos. 2. Cualquier vecino que se hallare en pleno goce de sus derechos civiles y políticos podrá requerir su ejercicio a la entidad interesada. Este requerimiento, del que se dará conocimiento a quienes pudiesen resultar afectados por las correspondientes acciones, suspenderá el plazo para el ejercicio de las mismas por un término de treinta días hábiles. 3. Si en el plazo de esos treinta días la entidad no acordara el ejercicio de las acciones solicitadas, los vecinos podrán ejercitar dicha acción en nombre e interés de la entidad local. 4. De prosperar la acción, el actor tendrá derecho a ser reembolsado por la entidad de las costas procesales y a la indemnización de cuantos daños y perjuicios se le hubieran seguido". Además de ello, la recurrente sostuvo que no es correcto que la actora pretenda la protección para sí una posesión o uso de un bien público, pues dicha pretensión ha de ser siempre en nombre e interés de la Entidad Local y no en nombre propio, pues no puede reconocerse una posesión protegible interdictalmente de los bienes públicos.

Ante esos argumentos, conviene precisar, de entrada, que en la demanda no se calificó como "público" el camino de autos, sino que tan sólo se indicó que dicho camino "se encuentra identificado y registrado en el Ayuntamiento de Sant Joan de Labritja con el número 9010", manifestación de la que de modo alguno se desprende que se afirme la naturaleza pública de la vía en cuestión. De cualquier modo, mediante certificación emitida por el Ayuntamiento de Sant Joan de Labritja en relación con la naturaleza del camino que aparece grafiado en el catastro de rústica con el número 9010 de dicho municipio, se comunicó que "no se puede certificar en relación con la naturaleza y característica de dicho camino" (folio 115), es decir, que en este proceso no se ha constatado el carácter público del paso controvertido. Por último, la protección posesoria pretendida en la demanda se fundamenta en la afirmación de que la actora doña Marina transitaba por dicho camino para acceder al predio de su propiedad, independientemente del carácter público o privado del citado camino y de quién sea su propietario, no habiendo de olvidarse que en el marco de este proceso posesorio no cabe discutir cuestiones relativas a la propiedad, sino que el análisis a efectuar ha de circunscribirse a la posesión del paso descrito en el escrito inicial del pleito. Por todo ello, ha de ser repelido este motivo del recurso.

CUARTO.- Dado que el tercer motivo del recurso consiste en negar la concurrencia de los requisitos para la prosperabilidad de la acción ejercitada, conviene recordar que en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979 ya se señaló que el proceso sumario interdictal tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, circunscrito estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio y otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces del procedimiento declarativo, destacando como una de sus finalidades la pacificación y armonía social protegiendo frente a las vías de hecho, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el Derecho proporciona. Aunque esa doctrina jurisprudencial se pronunció bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y, en particular, con referencia a los artículos 1651 y siguientes de dicho texto legal (reguladores del interdicto de retener o de recobrar la posesión), es lo cierto que tales precisiones jurisprudenciales resultan igualmente observables con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, en relación con el juicio verbal previsto en el artículo 250.1.4º de dicho cuerpo normativo, relativo a las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. En ese contexto procedimental, cabe señalar que, para que pueda prosperar una acción interdictal posesoria, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que la parte actora tenga la posesión de hecho de la finca en el momento de la perturbación o el despojo (artículo 446 del Código Civil); b) Que el demandante haya sido perturbado o despojado en dicha posesión o tenencia por el demandado o demandados, o por orden de éstos; c) Que aquellos actos revelen un propósito y ánimo de expoliar; y d) Que la acción interdictal se haya ejercitado dentro del año siguiente a la data en que se realizó la perturbación o despojo (artículos 460 y 1968 del Código Civil).

Después de valorar todas las pruebas practicadas en el proceso, esta Sala comparte la ponderación que de ellas hizo la Juez de primera instancia y, lógicamente, no puede asumir la que en sentido opuesto propugna la parte apelante, la cual acepta la concurrencia del requisito temporal antes señalado pero discute que se hayan dado los demás elementos necesarios para la estimación de la demanda.

Al analizar tales probanzas, se constata que el propio demandado don Bernardo reconoció al ser interrogado en el acto del juicio que había puesto una cadena en el camino de autos, si bien matizó que no la había cerrado con llave y que no impedía el paso de vehículos, admitiendo también la apertura de una zanja y que como consecuencia de ello no podían pasar vehículos por ese lugar para dirigirse a la casa de la actora, tal como se reflejaba en las fotografías aportadas a los autos, si bien explicó que la señora Marina tenía otro camino para acceder a su casa y que por el paso controvertido se podía acceder al predio de la actora pero no a su casa. Respecto a esas manifestaciones y a lo aducido por la apelante, procede resaltar que es irrelevante con respecto a la decisión de este pleito el hecho de que la señora Marina disponga de dos caminos para acceder a su inmueble, pues lo que de verdad interesa es constatar si la actora había utilizado el camino de autos para acceder al predio de su propiedad -con independencia de que tuviera otro acceso-, así como que había sido despojada de esa utilización mediante los actos ejecutados por el demandado señor Bernardo, al colocar una cadena y abrir una zanja que dificultaban e incluso impedían el tránsito.

Pues bien, el testigo don Gustavo señaló que era el encargado de las obras desarrolladas en la finca de la actora a partir de febrero de 2003, que había utilizado el camino de autos y que el paso fue interrumpido a finales de enero o principios de febrero de 2004, cuando se colocó una cadena y se abrió una zanja. Por su parte, el testigo señor Antonio explicó que el camino de autos se utilizaba desde hacía tiempo sin problemas hasta que se produjeron los hechos descritos en la demanda, añadiendo que no existe otro camino para llegar a la casa de la actora, mientras que don Marcos manifestó que es el constructor de la vivienda de la señora Marina, y que había accedido a la casa por la vía controvertida hasta que se cortó el camino a finales de enero de 2004 mediante la apertura de una zanja y la colocación de una cadena, no constándole que haya otro camino para llegar a la casa. Todo ello coincide con lo depuesto por el testigo don Evaristo, quien de modo plenamente convincente explicó que había intervenido en la venta de la parcela de la actora en el año 1991, y que el camino objeto de controversia se abrió en 1992 o 1993, explicitando que ni antes ni ahora hay otro camino para acceder a la casa de la actora. Esas manifestaciones testificales, que gozan de credibilidad para este Tribunal, no resultaron desvirtuadas mediante las declaraciones de los testigos propuestos por el demandado, doña Rebeca, don Bernardo y don Constantino, quienes dijeron que había otro camino para acceder a la finca de la actora (lo que, según ya se ha expuesto, no resulta determinante para dilucidar este pleito) y explicaron que no habían visto pasar a la actora por el camino de autos o que sólo había empezado a utilizarlo unos meses antes. De cualquier modo, la pericial emitida por el arquitecto don Pedro Miguel, con incorporación de fotografías del lugar de autos, resultó esclarecedora por cuanto dicho perito, que se ratificó en el acto del juicio, explicó que para acceder a la casa de la actora sólo se puede utilizar el camino descrito en la demanda, así como que a raíz de la zanja abierta sólo cabe un tránsito peatonal por dicho camino, pero no de vehículos.

Calibrando en su conjunto y críticamente todas las pruebas que se acaban de referir, y entendiendo que la prueba practicada en esta alzada no ha desvirtuado la conclusión extraída por la Juez de primera instancia (de hecho, el que la demandante haya colocado unos tubos en el lugar de autos con posteridad a la sentencia dictada por el Juzgado "a quo" en modo alguno incide en el despojo anteriormente efectuado por el actor), considera esta Sala que debe ser corroborada en su integridad la sentencia dictada en primera instancia.

QUINTO.- Con respecto a las costas, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser la sentencia confirmatoria de la de primera instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Bernardo, contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2004, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ibiza, en los autos de juicio verbal de los que trae causa el presente rollo, debemos resolver y resolvemos:

1º) Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º) Imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Mariano Zaforteza Fortuny, Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Palma de Mallorca, a veinte de junio de dos mil cinco.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.