Sentencia Civil Nº 270/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 743/2005 de 01 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00270/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000743 /2005

SENTENCIA Núm. 270/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTIN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a uno de junio de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 649/04 , Rollo núm. 743/05 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón ; entre partes, como apelante FERASTUR, S.L. representado por el Procurador D. JOSE RAMÓN FERNÁNDEZ DE LA VEGA NOSTI bajo la dirección letrada de D. JOSÉ ANTONIO CASTAÑÓN FERNÁNDEZ , como apelado DON Victor Manuel Y DOÑA Sara (COMUNIDAD DE BIENES DE DIRECCION000 ) , representado por el Procurador D. MARÍA EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS bajo la dirección letrada de D. MARÍA DE LOS ANGELES VICENTE CARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21 de marzo de 2.005, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Eugenia Castañeira Arias, en nombre y representación de D. Juan Luis , quien, a su vez, actúa en nombre propio y también en beneficio de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , contra la entidad mercantil "FERASTUR, S.L.", que fue representada por el Procurador D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se condena a "FERASTUR, S.L." a satisfacer a D. Juan Luis la cantidad de ocho mil seiscientos cuarenta y dos euros con treinta y tres céntimos (8.642,33 €) que le debe, mas los intereses legales devengados, contados desde la fecha de interposición de la demanda.

2º/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a costas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de "FERASTUR, S.L." se interpuso recurso de apelación, instando la revocación de la sentencia, y admitido a trámite y oponiéndose al recurso la contraparte, instando la confirmación de la sentencia recaída en la instancia, se remitieron a esta Audiencia Provincial, y por el Procurador Sr. Fernández de la Vega Nosti, en nombre y representación de FERASTUR, SL., se presentó escrito haciendo saber a este Tribunal el fallecimiento del actor apelado, y, tramitado incidente de sucesión procesal, con fecha 30 de noviembre de 2.006 se dictó Auto cuya parte dispositiva acuerda: "Se tiene por parte en el presente recurso a DA. Sara y a D. Victor Manuel , como sucesores procesales de D. Juan Luis , quienes ocuparán en el pleito, a partir de la fecha de la presente resolución, una vez que otorguen el correspondiente apoderamiento apud acta, la posición que hasta el momento tuvo en él D. Juan Luis ; con quienes se entenderán las sucesivas actuaciones.", y otorgado el citado poder y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 11 de enero de 2.007.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Formula demanda la actora contra Ferastur SL, en reclamación de 11.412,14 €, importe de las obras ejecutadas por la actora (albañilería, Fontanería, Metalista y Excavaciones), que la demanda le adeuda, tras resultar infructuosos los requerimientos de pago hechos a la misma a medio de burofax y acto de conciliación. La demandada opuso, en síntesis, que presupuestadas en 34.060,44 €, IVA incluido, ante lo excesivo del importe, acordaron cerrar el presupuesto en dicho importe comprendiendo además las cuatro partidas del hecho primero de la contestación, obras que ya han sido pagadas. Siendo los únicos aumentos de obra posteriormente realizados los del hecho segundo, y, que la partida de Fontanería está incluida en el presupuesto inicial y pagada (factura 4/02, emitida por la actora), y la de Metalista, se encuentra incluida en todas las obras relativas a la creación de la torre e igualmente pagada, y la de Excavaciones, 833,44 €. ante su impago ha sido abonada directamente por Ferastur a Excavaciones Bernardo Ovalle S.L. Y estando probado (doc.2 a 6,demanda) que Ferastur ha abonado 43.2652,62 €, correspondiente al total de las obras inicialmente contratadas y los aumentos posteriores, no adeuda cantidad alguna, y además las obras presentan defectos, unos ya reparados por Ferastur (zanja exterior,2.871 €) y otros no reparados (cerámica, zócalos, piso de oficina, rotura rejillas sumideros, grifo sin rematar), y se le han causado daños con las obras de demolición del tabique en la zona de oficinas (mesas, mostrador, estanterías, etc.) y en la escayola, habiendo pagado por su reparación 735,44€ y 635,68 € respectivamente. Debiendo tenerse en cuenta al resolver la litis, que el contrato inicial de obras es por 34.060,44€ (IVA incluido) y Ferastur ha abonado por todas las obras, incluidos aumentos 43.262,62€, que existen de defectos sin reparar y otros reparados (2871$ €) ya por Ferastur, y daños en la ejecución de las obras con un perjuicio de 1.371,12 €. Solicitando se la absuelva de los pedimentos efectuados de contrario, con costas a la actora. En la audiencia previa la actora redujo la reclamación a 10.578 ,34 €, una vez descontado el pago de 833,44 € hecho por Ferastur. Se dicta sentencia en la instancia, estimando parcialmente la demanda en los términos ya expuestos.

SEGUNDO.- Sentencia frente a la que se interpone recurso de apelación por la demandada, reproduciendo sus alegaciones de instancia, en síntesis, error en la valoración de la prueba, al no admitirse la existencia del acuerdo sobre que en el importe del presupuesto inicial se comprendían las cuatro partidas señaladas de los aumentos de obra. Existencia que según la apelante lo confirma la valoración muy superior de las obras del presupuesto inicial por la actora (Doc.2) en relación con la realizada por el perito judicial de las mismas obras. Que los aumentos, realizados en unidad de acto durante la ejecución de las obras iniciales, da lugar, conforme a la doctrina jurisprudencial y el art. 1593 del C.C ., a la apertura del contrato de ejecución de obra inicialmente firmado, decayendo el principio de invariabilidad del precio, pues existiendo aumentos de obra es necesario realizar una revisión del precio alzado de todas las obras contratadas, realizándose la liquidación mediante la valoración del global de las obras ejecutadas hecha por el perito judicial y de la cantidad resultante se descontarán las cantidades abonadas por Ferastur, tanto en concepto de precio como pagos a suministradores, sin perjuicio de la compensación del importe de los defectos existentes, lo que no ha hecho la recurrida. Con lo cual, valoradas por el perito judicial todas las obras ejecutadas en 41.100,89 €, descontando las facturas abonadas por la apelante (doc.3,4 y 5, demanda) 34.060,45 €, queda un saldo de 7.40,44 €, del que descontando los 883,74 € abonados por Ferastur a Excavaciones Bernardo Ovalle S.L., la liquidación queda con un final de 6.206,70 €. Alega también, la contradicción en que incurre la sentencia con sus razonamientos (F.Dcho.2) al descontar 1.936 ,01 €, valor de los 50 m2 de gres de aumento solicitado, basándose en el informe pericial de que los 386 m2 los contratados inicialmente de gres y 70 lineales de zócalo, sólo se realizan 377,14 m2, y concluye que no existe el aumento de obra reclamado de 50 m2. Y sin embargo admite el abono de los 386 m2, y los 70 metros de zócalo, cuando de este sólo se han instalado 25,34. Insistiendo la apelante en que, se tenía que haber realizado una valoración total de la obra en los términos ya expuestos.

Esta disconforme también, con que no se haya acordado la compensación de los defectos y perjuicios por no haber reconvenido o alegado la excepción "exceptio non rite adimpleti contractus". Alegando la apelante que, no es necesaria la reconvención ni invocar la citada excepción, cuando a la vista de los hechos y los fundamentos de derecho de la contestación se aprecia que constituyen una de las causas de oposición a la ejecución. Siendo compatible con el principio iura novit curia, pudiendo el juzgador estimar vía excepción y por compensación el valor de los defectos acreditados por a pericial, sin que ello suponga incongruencia extra petita, pues en la contestación se planteó como uno de los puntos a discutir los defectos en la ejecución de las obras, habiendo podido las partes hacer alegaciones y prueba, con carácter contradictorio, para que el juzgador pudiera pronunciarse. Siendo doctrina jurisprudencial, que se puede impugnar la demanda sin necesidad de alegar expresa o nominalmente excepciones invocando los hechos correspondientes, en ese sentido, bastando para que opere la compensación judicial que en la resolución se establezca la existencia de deuda liquida y exigible, y por ende a compensar. Defectos valorados por el perito en 634,98 €. Concluyendo que sólo adeuda 5.571,72 €. Sin que proceda el devengo de intereses desde la interposición de la demanda, sino desde la fecha de la sentencia (STS de 4-julio-2001 y de la A.P. Alicante de 28- noviembre-01- in illiquidis non fit mora) Solicitando se dicte sentencia fijando la deuda de la apelante en 5.571,72 €, con devengo de intereses desde la sentencia, con imposición de costas a la actora.

TERCERO.- Recurso que se desestima, por los propios razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho jurídicos de la recurrida, que la Sala comparte y hace suyos, que no han sido desvirtuados por las alegaciones de la recurrente; pues es doctrina jurisprudencial, que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que es impugnada, "si la resolución de primera instancia es acertada, la apelación, que la confirma, no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la corrección por la Sala de lo que, en su caso, fuera necesario..."(STS 5/10/98 con cita de otras), criterio seguido por el Tribunal Supremo (SSTS 16-10 y 5-11-1992, y 9-4-193 , entre otras).

Siendo la Sala conforme con la recurrida que no ha quedado probada la existencia de pacto alguno de que las obras presupuestadas el 17 de diciembre de 2001, por 34.060,44 € (doc.2 de la demanda) comprendían en dicho importe cuatro de las partidas de los aumentos de obra ahora reclamados, ni se puede tener por probada con la pericial practicada, que a mayor abundancia, no debía haberse practicado en cuanto a dichas obras, pactado que estaba su precio alzado, ejecutadas, pagadas y recibidas sin disconformidad sobre su correcta ejecución. Siendo el objeto de este procedimiento única y exclusivamente la falta de pago de unas obras ejecutadas posteriormente por la actora -documento 7 de de la demanda (Factura pro forma de 31 de marzo de 2002, por 11.412,14€), aumentos de obra en sentido estricto, es decir, nuevas obras, que no aumento o modificación de las presupuestadas en Diciembre de 2001, como pretende la apelante. A mayor abundancia, poca credibilidad nos merece la existencia de dicho acuerdo, cuando ya ha quedado demostrado que la apelante no dice la verdad, cuando en el escrito de contestación pretendía que se tuviera como hecho el pago de 9.202,18 € (doc.6, factura de 14 de diciembre de 2001) para satisfacer los aumentos de obra, afirmando que nada debía, pues como se dice en la recurrida nunca pudieron ser destinados a satisfacer los "aumentos de obra" admitidos sobre el presupuesto de 17 de diciembre de 2001, ya que la factura por dicho importe se refiere a una obra anterior, lo que se comprueba con la fecha de dicho documento, 14 de diciembre de 2001, es decir, tres días antes del presupuesto de 17 de diciembre de 2001, lo que no se puede aceptar, pues de contrario se estaría sosteniendo algo tan ilógico y absurdo como aceptar que, los aumentos de obra se pagan antes de firmarse el presupuesto de la obra principal de la que formarían parte esos futuros aumentos, y sin haberse iniciado la obra principal.

CUARTO.- Aunque lógicamente, la apelante nada dice al respecto en su recurso, y, además, ahora ya reconoce que adeuda 5.571,72 €, pero insistiendo erróneamente en que se han de valorar el total de las obras ejecutadas, descontando las entregas o pagos hechos y el importe de los defectos por ella reparados y el valor de los no reparados dados por el perito, para saber el saldo deudor. Lo que se rechaza, por lo ya dicho, pues el pago de las obras que aquí se reclaman, no tienen la consideración que hace la apelante de aumento de las obras presupuestadas, en periodo de ejecución de las mismas, sino, que son unas obras nuevas posteriores, y no en unidad de acto como se pretende; con lo cual ninguna infracción se da del art. 1593 del CC ni de la jurisprudencia que lo interpreta, ni en consecuencia decae el principio de invariabilidad del precio, por cuanto las obras presupuestas de diciembre de 2001 se encontraban ya ejecutadas, pagadas y recibidas sin oposición alguna sobre su correcta ejecución, no siendo objeto de reclamación por la actora en este procedimiento. El art.1593 contempla la realización de una única obra modificada en el curso de su ejecución, cosa que no ocurre en el supuesto litigioso en cuanto que los hechos acreditados ponen de manifiesto la realización incluso de tres obras distintas, efectuadas con intervalos temporales, las primeras, pagadas el 14 de diciembre de 2001-factura nº.26 /01, por 9202,18 €, 14- 12-01 (doc. 6,folio11), las segundas, presupuestadas a precio alzado (34.060,44 €) el 17- diciembre -2001, ejecutadas, y abonadas mediante dos pagos de 10.457,62 €, facturas 2 y 3/02 de fecha 14 y 28 de enero de 2002 (doc. 3 y4, Folios 8 y 9), y un tercero de 13.145,21 €, factura 4/02 de 13- enero-02 (doc. 5,folio 10), y las terceras, las aquí reclamadas, que se corresponden con la factura proforma 7/03/02 de 31-marzo-2002 por 11.412,14€ (folios 12 y 13), es decir aumentos de obra en sentido estricto.

Igualmente se rechaza la compensación solicitada por los defectos, por los propios razonamientos contenidos en el fundamento de derecho tercero de la recurrida, que la Sala comparte y da por reproducidos; máxime cuando claramente en su escrito de contestación se dice que nada adeuda a la demandante, al haber abonado ya 7.198.294 pesetas (43.262,62 €) correspondientes a la obras inicialmente presupuestadas según el acuerdo a que habían llegado, y a los aumentos de obra que se le reclaman, sin solicitar, ni siquiera de forma subsidiaria, compensación alguna; máxime cuando se pretenden compensar defectos de unas obras anteriores ejecutadas, recibidas y pagadas según el precio pactado, de las que nada se reclama por la actora, pues la compensación pretendida se refiere a cuestiones diferentes de las que constituyen el objeto del proceso, tiene establecido el Tribunal Supremo (STS de 15-octubre-2004, por todas) que es preciso su formulación mediante la vía reconvencional en atención al principio de igualdad procesal y para facilitar la defensa de la contraparte.

En cuanto a la impugnación de los intereses, se rechaza, pues es doctrina de esta Audiencia (Sec. 7ª, S. 30-6-2004,9-10-04 ; 5ª- S. 14-1-03 ; 1ª S. 11-12-02 y 24-2-03; 6ª S. 6-6-2000 ; entre otras), siguiendo reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS. 8-marzo-2.002 , y las que en ella se citan) sobre el principio "in illiquidis non fit mora", que su aplicación no es automática, puesto que junto a la consideración de la condena de abono de intereses por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone el deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora, cabe también concebir que si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad, una protección judicial de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, no solo por tratarse de deuda de valor, sino también, porque si las cosas son susceptibles de producir frutos civiles o intereses, no es justo que los produzcan en favor de quien debió ya entregarlas con anterioridad a su exigencia judicial al acreedor. Lo que es lógico, pues el no devengo de intereses desde la interposición de la demanda de una cantidad adeudada y declarada así a través del proceso, aunque fuera inferior a la solicitada en la demanda, podría configurar, incluso, una situación de enriquecimiento injusto, que no precisa partir de un acto ilícito o de mala fe, sino simplemente del dato de obtener una ganancia indebida, lo que conseguiría el deudor moroso al que no se le obligara desde el momento de la interpelación judicial a pagar los frutos civiles o intereses de la cantidad que está obligado a pagar, sea cual sea el montante definitivo de la misma.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la recurrente, desestimado que es el recurso de apelación interpuesto; art. 398 y 394 LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FERASTUR S.L. contra la Sentencia de 21 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón , en autos de Juicio Ordinario núm. 649/04, de los que dimana el presente Rollo de Apelación, que se confirma íntegramente; con imposición a la apelante de las costas causadas en la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.