Sentencia Civil Nº 270/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 299/2008 de 17 de Julio de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 299/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0002131

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000299/2008-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000221/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE DENIA

Apelante/s: Jesús Carlos

Procurador/es: CRISTINA QUINTAR MINGOT

Letrado/s: ISIDRO ROYO DOÑATE

Apelado/s: Consuelo

Procurador/es :

Letrado/s:

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En ALICANTE, a diecisiete de julio de dos mil ocho

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000270/2008

En el recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA D/ª. Jesús Carlos , representada por la Procuradora Sra. QUINTAR MINGOT, CRISTINA y asistida por el Ldo. Sr. ROYO DOÑATE, ISIDRO, frente a la parte apelada Consuelo , contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE DENIA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE DENIA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000221/2007 se dictó en fecha 08-02-08 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"ESTIMANDO la demanda formulada por Dª Consuelo contra D. Jesús Carlos debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y adjudicando el uso de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Benissa,a la demandante, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA D/ª. Jesús Carlos, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000299/2008 señalándose para votación y fallo el día 16-07-08.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda de divorcio que interpuso la Sra. Consuelo solicitaba como única medida adicional que se le atribuyera a ella el uso de la vivienda familiar. En su contestación el demandado Sr. Jesús Carlos se mostró conforme con la petición de divorcio pero pidió que se adjudicara el uso de la vivienda a los dos cónyuges y, subsidiariamente, para el supuesto de que se adjudicara sólo a la esposa, que se condenara a ésta a pagarle 400 euros mensuales. En el acto de la vista , el Juzgado consideró que se había formulado una petición de pensión compensatoria por trámite procesal inadecuado, ya que no se había formulado reconvención expresa, y por tal razón acordó que la vista se limitara a la cuestión del uso de la vivienda familiar. El demandado , que formuló la oportuna protesta, solicita como primer motivo de su recurso de apelación que se declare la nulidad de la Sentencia y se repongan las actuaciones al momento previo a la misma, concediendo plazo a la parte actora para formular alegaciones sobre la reconvención planteada de manera implícita. El recurso no puede prosperar. Partiendo de la base de que el propio apelante califica su petición como de pensión compensatoria, la exigencia de reconvención expresa es enteramente acorde con lo previsto en el art. 770-2 en relación con el 406 y demás concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y si bien esta Sala se ha mostrado propicia a un tratamiento flexible de la materia, ha sido en supuestos que no pueden equipararse al caso de autos, ya que en ellos la cuestión había sido planteada de forma negativa en la demanda , anticipándose la parte demandante y manifestando las razones por las que a su juicio no procedía la pensión compensatoria, de manera que la petición de ésta en la contestación no introducía en realidad un objeto nuevo en el debate sino que expresaba una posición de la parte demandada contraria a una pretensión de la demanda (sentencia de 27 de marzo de 2003 ). Al no concurrir en el caso presente tales circunstancias, procede ratificar el criterio del juzgado, tal como ya se hiciera en supuesto semejante en la Sentencia de 27 de noviembre de 2003 .

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso el apelante insiste en su petición de que se asigne el uso de la vivienda a ambos cónyuges hasta la liquidación del régimen económico matrimonial. Tampoco esta petición puede prosperar. En principio, la atribución conjunta del uso de la vivienda , con la convivencia que implica, resulta contradictoria con el hecho mismo del divorcio. Con mayor razón si hay indicios de que puede propiciar situaciones de enfrentamiento entre los litigantes , como las que al parecer ya han podido ocurrir o al menos de eso dan idea las actuaciones penales que se han tramitado (folios 45 ss). Por último, el recurrente reitera la invocación de su propia situación de necesidad , pero no desvirtúa ninguna de las razones que el Juzgado expone para considerar que el de la esposa es el interés más necesitado de protección.

TERCERO.- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso con la imposición de costas prevista en los arts. 394-1 y 398-1 L.E.C. .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Carlos, representado por la Procuradora Sra. Quintar Mingot, contra sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Denia, con fecha 8 de febrero de 2008, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.