Sentencia Civil Nº 270/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 329/2008 de 01 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 329/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GIRONA

Procedimiento: nº 1008/2007

Clase: juicio verbal

SENTENCIA 270/08.

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. CARLES CRUZ MORATONES

Dña. MARIA CARMEN RODRÍGUEZ OCAÑA (Ponente)

En la ciudad de Girona, a uno de julio de dos mil ocho.

VISTO ante esta Sala el Rollo de apelación núm. 329/2008, en el que ha sido parte apelante Marí Juana representado por el Procurador de los Tribunales Don Francesc de Bolos Pi y dirigido por el Letrado D. Marçal Fontanet Sureda y como parte apelada la empresa EUROPRESTIGI INTERIORISME representada por el Procurador de los Tribunales D. Joaquim Garcés Pedrosa, y defendida por el Letrado Don Josep Pujol Sureda.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO 1ª INST. NÚM. 6 de Girona, en los autos de juicio verbal núm. 1008/2007, seguidos a instancia de Marí Juana , representada por el Procurador de los Tribunales Don Francesc de Bolos Pi y dirigida por el Letrado D. Marçal Fontanet Sureda contra la entidad EUROPRESTIGI INTERIORISME, representada por el procurador de los Tribunales D. Joaquim Garcés Pedrosa y dirigida por el Letrado Don Josep Pujol Sureda se dictó sentencia, de fecha 27-03-08 , cuya parte dispositiva dice así:

"DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda principal interpuesta a instancia de DOÑA Marí Juana , representada por el Procurador Don Francesc de Bolos Pi y asistida de Letrado Don Marçal Fontanet i Sureda, contra la entidad EUROPRESTIGI INTERIORISME, representada por el Procurador Sr. Garcés y asistida de Letrado Don Josep Pujol Surera, sobre reclamación de cantidad, debo dictar Sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1º)ABSOLVER la parte demandada de los pedimentos de la parte actora.

2º)Condenar a la parte actora en costas.

ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta a instancia de la entidad EUROPRESTIGI INTERIORISME representado por el Procurador Sr. Garcés y asistido de Letrado Don Josep Pujol Surera contra DOÑA Marí Juana representada por el Procurador Don Francesc de Bolos Pi y asistida de Letrado Don Marçal Fontanet i Sureda, sobre reclamación de cantidad, debo dictar sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1º)CONDENAR a DOÑA Marí Juana a pagar a la entidad EUROPRESTIGI INTERIORISME la cantidad de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (1.454'09) en concepto de de resto de importe pendiente de pago de la factura nº7417 de fecha 28 de Noviembre de 2005.

2º)CONDENAR a DOÑA Marí Juana a pagar a la entidad EUROPRESTIGI INTERIORISME a pagar los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda hasta su completo pago.

3º)CONDENAR a DOÑA Marí Juana a pagar las costas."

¡Error! Marcador no definido.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, siguiéndose los trámites previstos en la Ley.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA CARMEN RODRÍGUEZ OCAÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Marí Juana contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Girona, en la que se desestimó la demanda del actor contra la entidad EUROPRESTIGI INTERIORISME para resolución del contrato de arrendamiento de obra suscrito entre las partes y en la que se estimó íntegramente la demanda reconvencional de esta última sobre reclamación de cantidad de 1454,09 euros de principal, más intereses y costas. La Sentencia de instancia se fundamentó en la falta de incumplimiento por parte de la entidad demandada y reconveniente y, asimismo, en el incumplimiento de la obligación de pago de la parte actora.

SEGUNDO.- Para resolver el recurso de apelación planteado hemos de diferenciar las pretensiones contradictorias entre sí que convergen en relación al contrato convenido entre las partes en el mes de septiembre de 2005 entre la Sra. Marí Juana y la entidad demandada, por el precio de 1.900,08 más IVA, y en virtud del cual la segunda debía fabricar un mueble a medida para el baño del domicilio de la primera. La demanda de la Sra. Marí Juana persigue la resolución del referido contrato con las consecuencias inherentes a tal resolución, a saber, la retirada del mobiliario suministrado y la devolución de la suma de 750 euros satisfechos en concepto de entrega a cuenta en el momento en que se formalizó el contrato, mientras que la demandada y reconveniente postula una declaración judicial de condena a la actora del precio convenido en el momento de formalizar el contrato de arrendamiento de obra, concretado en el presupuesto obrante en autos.

La sentencia de instancia rechaza la pretensión de la actora y la existencia de graves deficiencias en el mueble contratado, apartándose radicalmente de los informes periciales obrantes en autos y que fueron ratificados, respectivamente, en el acto de la vista de juicio oral. Así, en primer lugar, en el informe elaborado por el perito de parte Sr. Leonardo se recoge que en cuanto al montaje del mueble se observan las siguientes deficiencias, a saber, el espejo no está centrado con la grifería y la pica, y el mueble base del lavabo no se ajusta a la pared, quedando separado en su parte inferior aproximadamente unos 3 cm. Asimismo, el referido perito informa respecto a la causa de dicho desajuste que radicaría, en primer lugar, en el hecho de que el operario de la empresa demandada que fue a tomar las medidas para la elaboración del mueble no las cogió correctamente y, en segundo lugar, en que la encimera era demasiado larga por uno de los extremos. Por su parte, el informe elaborado por el perito judicial Sr. Carles Pastor Labraña, que coincide en su práctica totalidad con el anterior, establece: "En el meu lleial saber i entendre la instal.lació del moble no respon a les bones pràctiques de l'art de la contrucció, en no haver-se executat en relació a les mides de la cambra. La distancia entre el moble de calaixos i la paret NO és admisible i tot i que es podria haver adequat amb una regleta vertical, l'aparença mai seria la mateixa. La col.locació del mirall NO és correcta. No cavalca enterament sobre el socol de vidre i està descentrat en respecte el lavabo. La damuntera de vidre no s'adapta a la paret, probablement per que la manca d'escaire esmentat no fou tinguda en conta". A la pregunta que debía responder el informe, a saber, si el mueble de baño fue confeccionado de forma correcta con las medidas del baño del domicilio de la actora, el perito judicial es categórico: "A la vista de la desposta del punt primer haig de afirmar que el moble no es va adaptar a la zona on s'havia de col.locar. No es va ajustar a les mides de la paret i la petita manca d'escaire no hauria d'haver presentat majors problemas si s'haguessin pres les mesures correctament ja que tant la fusta com el vidre son elements facilment tallables en l'actualitat i per tant molt adaptables". Finalmente concluye: "...considero que el moble instal.lat NO és de rebut, que cal canviar-lo i adaptar-lo a les mides reals i que el cost de l'operació a soportar per EUROPRESTIGI S.L seria de 1.443,08 euros.".

TERCERO.- En la libre valoración de los dictámenes periciales efectuada por el Juez a quo, discute la parte recurrente que en la misma se haya sometido a las reglas de la sana crítica conforme establece el artículo 348 de la LEC . Efectivamente, el Juez, en la valoración del dictamen, deberá aplicar sus propias máximas de experiencias personales o técnicas y analizar el grado de persuasión de sus razonamientos, lo que puede inducirle a mantener una conclusión distinta de la sostenida por el perito. En este último caso, como destaca la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el Juez deberá motivar el razonamiento seguido para no aceptar o discrepar de las conclusiones a la que ha llegado el perito, o exponer los argumentos que utiliza para dar más credibilidad a un dictamen que a otro, sin omitir datos que figuren en el dictamen pericial (SSTS de 4 de abril de 2000, 25 de enero de 2000, 21 de enero de 2000, 30 de diciembre de 1997 , etc). En estas condiciones (y salvo que la apreciación del dictamen sea ilógica, incoherente, irracional, arbitraria o absurda, ostensible y notoriamente errónea o tenga omisiones manifiestas) el Juez es libre para valorar el contenido del dictamen pericial según las reglas de la sana crítica. Es decir, pese a la "libertad razonada" que posee el Juez en su valoración, esta actividad intelectual del Juez es susceptible de controlarse mediante los diversos mecanismos de impugnación. Así las cosas, se le plantea a la Sala la labor de decidir si en el caso que nos ocupa la apreciación del dictamen pericial ha sido ilógica o manifiestamente equivocada, siendo que para ello hemos de centrarnos en el contenido del Fundamento Jurídico séptimo de la sentencia de instancia donde se efectúa el análisis y valoración conjunta de los dos informes periciales referenciados.

En primer término, y en cuanto a las deficiencias que sendos peritos constatan en sus respectivos informes, se aprecia que por parte del Juzgador de instancia se ha omitido la siguiente, consignada en el apartado 4 (CONSTATACIONS EFECTUADES) del dictamen del Sr. Pastor: "a) La damuntera de vidre no atraca totalment a la paret, mancant-li 1,2 cm". Sin duda, tal como rotundamente afirmaron ambos peritos en la vista de juicio, tal desajuste y falta de encaje fue debido a que el operario de la empresa demandada, Sr. Jose Augusto , que se desplazó hasta el domicilio de la actora para tomar las medidas necesarias para fabricar el mueble, no las tomó correctamente, siendo, en conclusión, que dicha inexactitud ha de imputarse a la empresa recurrida.

Además de la omisión a que hemos hecho referencia, se advierte un error en cuanto al análisis que se efectúa en la sentencia de instancia del mal encaje del mueble base. Efectivamente, tal como es de ver del informe del Sr. Leonardo (pág. 3) el desajuste existente entre el referido mueble y la pared es de aproximadamente 3 cm. Por su parte, el perito judicial (apartado c) del punto 4 del informe) precisa que dicho desajuste es de 2,7 cm. Pues bien, a pesar de tan considerable distancia (inadmisible en un mueble decorativo que debía fabricarse correctamente a medida) dicho defecto es salvado por el Juzgador de instancia sobre la base de que en el presupuesto obrante en autos se incluye como concepto "regleta ajuste de 1 cm. acabado haya", y sobre la base de que las mediciones se realizaron con diligencia, concluyendo el Juzgador de instancia que lo que sucedió fue que "no se podía elaborar un lacado de cristal con ángulo no recto, y por ello se adoptó la solución de la regleta". Pues bien, en los informes periciales, ratificados en el acto de juicio, se deja totalmente claro que si las medidas se hubieran tomado correctamente el mueble se hubiese ajustado a la pared, máxime teniendo en cuenta que tanto la madera como el vidrio son elementos muy adaptables. Así, sobre este extremo, que fue muy discutido en el acto de juicio (tal y como ha podido comprobar la Sala después de visionar el C.D que lo reproduce) el perito judicial fue rotundo al afirmar que el motivo por el que el mueble no encajaba en la pared lateral era porque al hacer la medición no se tuvo en cuenta la falsa escuadra de la pared de fondo donde debía ir anclado el referido mueble. Tal circunstancia, por otra parte, ya se recoge en su dictamen ("No es va ajustar a les mides de la paret i la petita manca d'escaire no hauria d'haver presentat majors problemas si s'haguessin pres les mesures correctament ..."). En cuanto a las explicaciones dadas por el Sr. Jose Augusto , las mismas no pudieron ser más inapropiadas y poco convincentes si se tiene en cuenta que, como el mismo manifestó, se trataba de un profesional con experiencia en el sector, acostumbrado a tomar medidas para el tipo de servicio contratado por la Sra. Marí Juana . En concreto, la explicación que dio del por qué el desajuste entre el mueble y la pared lateral era tan importante fue que la pared de fondo "feia panxa" y que darse cuenta de ello era muy complicado porque no se podía ver ópticamente. Pues bien, es evidente que el resultado o desajuste final de casi 3 cm. no puede ser justificado por la falta de escuadre ( "panxa") de la referida pared, pues la actora contrata con un profesional en la materia que se obligaba a la construcción e instalación de un armario según lo contratado y la lex artis que rige esa actividad, y el operario de la entidad demandada conocía el encargo y, por tanto, debió tomar correctamente las medidas (debiendo disponer y utilizar los medios e instrumentos apropiados para ello, a saber, un plomo y un "régle" de los utilizados en construcción) del espacio en que debía instalar el mueble, y si ese espacio tenía unas medidas que iban a suponer un obstáculo para su instalación, tal circunstancia debió ser percibida por el profesional y puesta de manifiesto a la actora, cosa que, en atención a la propia declaración del Sr. Jose Augusto , es más que evidente que no ocurrió.

Llegados a este punto, cabe destacar otra de las testificales practicadas en el acto de juicio y sus explicaciones (contradictorias con las del Sr. Jose Augusto ) respecto a los defectos de montaje del mueble de baño en cuestión. Se trata de la testifical del legal representante de la empresa EUROPRESTIGI INTERIORISME, Sr. Joaquín Clos, quien sorprendentemente justificó el desajuste de casi 3 cm. de separación entre la pared y el mueble sobre la base, en primer lugar, de la falsa escuadra (convamiento) de la pared de fondo y, además, en la circunstancia de que donde debía instalarse el mueble contratado por la actora ya existía colocado uno anterior, lo cual impidió que se pudieran tomar correctamente las medidas. Pues bien, este último extremo fue desmentido por el propio Sr. Jose Augusto (coincidiendo con la declaración de la Sra. Marí Juana ), que negó que existiera tal mueble. Por otra parte, y retomando la cuestión de la regleta de 1 cm. a que se hace referencia en el presupuesto elaborado por la empresa demandada, decir que ello no puede servir de base para justificar un desajuste superior en casi 2 cm. cuando resulta plenamente acreditado, tanto por las periciales obrantes en autos, como por la propia testifical del Sr. Jose Augusto , que la actora encargó un mueble de baño a medida que debía ajustarse a la pared lateral izquierda. A mayor abundamiento, cabe destacar que en atención a las declaraciones del representante de EUROPRESTIGI INTERIORISME y del propio Sr. Jose Augusto , tampoco se puede llegar a la conclusión inequívoca de que la regleta de 1cm que aparece presupuestada (y de la que no consta su longitud o altura) estuviese prevista para cubrir la distancia entre el mueble de baño y la pared lateral izquierda, y ello por cuanto los dos testigos hicieron referencia a dos regletas de compensación, una para el mueble base y otra destinada al mueble que debía colorarse en alto, y que no llegó a instalarse al tener evidentes defectos de lacado. Por todo ello, entendemos que no puede inferirse que la parte actora conocía la necesidad de la realización de la regleta para que el mueble base encajara perfectamente en la pared lateral izquierda del baño.

Así, cabe concluir que el defecto estético es evidente e insostenible, y siendo característica esencial del denominado arrendamiento de obra o empresa, según determinan, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal supremo de 10 de marzo de 1983 y 4 de octubre de 1989 , que el profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente una actividad profesional, sino más concretamente el resultado producido por la misma o, lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes -"opus consumatum et perfectum"-, de ahí que al tomarse en consideración, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, se exija al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto, en observancia de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , conforme a la buena fe y al uso.

CUARTO.- Idéntico defecto estético, por mala previsión, pasividad, y mala praxis del operario de la empresa demandada, acontece con el descuadre del espejo respecto al lavabo y grifería. Dicho defecto es recogido en los dos informes periciales obrantes en autos, siendo que la valoración que efectúa el Juzgador de instancia sobre tal dato objetivo no puede ser compartida por esta Sala. Efectivamente, se trata de una valoración errónea al tomar en cuenta, para llegar a la conclusión de que no existe descuadre alguno, la falta de colocación del mueble colgado en la pared. Sin duda alguna, la ubicación de dicho mueble en nada condiciona el descuadre del espejo en cuestión que lo es (además de forma perceptible a través de las fotografías obrantes en autos) respecto a otros dos elementos ya instalados, a saber, el lavabo y la grifería.

Pasando ahora a tratar el tema relativo a las divergencias entorno al color de la encimera instalada en el mueble en cuestión, hemos de partir de una premisa, a saber, que la carga de la prueba debe entenderse a la luz de la teoría de la proximidad al objeto de prueba, esto es, la facilidad de cada parte para probar lo que afirma y postula. En el caso concreto que nos ocupa, era la empresa demandada sobre quien recaía la carga de probar que el color de la encimera instalada en el baño de la actora se correspondía con el elegido por ésta entre los distintos colores del muestrario que le mostró el Sr. Jose Augusto , máxime cuando (y a preguntas del Juez a quo) el representante de la empresa demandada explicó que a la Sra. Marí Juana se le mostró un amplio catálogo en donde cada color venía identificado con un número. Así las cosas, sucede que en el presupuesto elaborado por la demandada no se indica la referencia numérica del color "azul intenso" supuestamente elegido por la Sra. Marí Juana y, por lo tanto, para probar que efectivamente fue ese y no otro el azul encargado debió acompañarse junto con la demanda reconvencional el catálogo o muestrario en donde se establece la correspondencia entre colores y números de referencia. Dicho lo anterior, la Sala no puede compartir la afirmación contenida en la Sentencia apelada en el sentido de que "pero no existe medio de prueba alguno que permita colegir que no era este el color elegido, máxime cuando la demandante no recuerda la referencia y numeración del color que fue elegido en el catálogo". De acuerdo con lo establecido en el artículo 217. 2 y 3 de la LEC corresponde al actor y al demandado reconveniente la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, mientras que incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. En definitiva, se infringe dicho precepto cuando, como indican con claridad las Sentencias de 16 de febrero de 1993 y de 6 de febrero de 1995 referidas al anterior artículo 1.214 del Código Civil , se hacen recaer las consecuencias de la falta de prueba de un hecho sobre aquélla de las partes que no estaba obligada a su prueba.

La subsanación de los defectos en la obra contratada (con independencia del aplique de luz colocado encima del espejo que aparece oxidado, lo cual en nada afecta a la inhabilidad del mueble en su conjunto), tal y como explicó el perito judicial Sr. Pastor en el acto de juicio y consigna en su dictamen obrante en autos, supondría: "...canviar-lo i adaptar-lo a les mides reals...". En suma, se trata de defectos que no son susceptibles de reparación sino que, al hacerlos inviables tanto para su fin estético y decorativo, como funcional, sería necesaria la construcción e instalación correcta de un nuevo mueble. Tales apreciaciones son las que nos conducen a afirmar la legitimidad de la conducta de la Sra. Marí Juana para instar la resolución del vínculo contractual por incumplimiento del empresario. Concurren en el caso que nos ocupa las exigencias jurisprudenciales para el éxito de una acción resolutoria basada en el artículo 1.124 del Código civil consistentes en la frustración de la finalidad normal del contrato y la importancia y esencialidad del incumplimiento imputable a uno de los contratantes (SSTS de 24 de junio de 2002 y 17 de febrero de 2003 ). El acogimiento de la acción resolutoria de la Sra. Marí Juana acarrea lógicamente la consecuencia de que cada uno de los contratantes habrá de restituir al contrario lo que hubiese recibido en ejecución del contrato.

QUINTO.- En conclusión, no podemos compartir las consideraciones del Juez de instancia cuando afirma (Fundamento Jurídico octavo) que la parte actora está conminada por el contrato a la recepción tanto del mueble colgante como de la realización de las regletas (para salvar las distancias y desajustes no previstos por mala praxis imputable al operario de la empresa recurrida), ni tampoco la referencia que efectúa a la imposibilidad de alegación por la actora de la excepción del "non adimpleti contractus" del artículo 1.100 del Código Civil . En primer lugar, debemos recordar que el arrendamiento de obra objeto del artículo 1.544 del Código Civil , es un contrato bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho a obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada correctamente, y por ello el comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclama e instar la resolución si, como en el caso que nos ocupa, el incumplimiento de la empresa contratista ha sido de tal entidad que impida el fin normal del contrato, habiendo frustrado las legítimas expectativas de la actora y demandada reconvencional, la cual, por otra parte, y en contra de lo que se dice en la sentencia de instancia, no ha alegado la excepción del "non adimpleti contractus" sino la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil .

En definitiva, siendo que en el presente caso la actora Sra. Marí Juana ha acreditado plenamente el incumplimiento grave del contrato, imputable a la empresa EUROPRESTIGI INTERIORISME, así como la imposibilidad de reparación (tal como se desprende de las pruebas periciales), solo cabe estimar su pretensión resolutoria y, por ende, desestimar la demanda reconvencional.

SEXTO.- La estimación del recurso interpuesto por la representación legal de la Sra. Marí Juana , con revocación de la sentencia de primera instancia y estimación de los pedimentos de la demanda principal y desestimación de los de la demanda reconvencional, conlleva la imposición a la entidad EUROPRESTIGI INTERIORISME de todas las costas de la primera instancia, de acuerdo con el artículo 394.1 LEC .

De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Francesc de Bolos Pi, en nombre y representación de Marí Juana contra la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2008, del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Girona en los autos de juicio verbal nº 1008/2007, de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución.

Y estimando la demanda interpuesta por la representación de Marí Juana contra la entidad EUROPRESTIGI INTERIORISME declaramos resuelto el contrato de arrendamiento de obra formalizado por las partes por incumplimiento contractual, y consecuencia de tal resolución condenamos a la referida entidad a devolver a la Sra. Marí Juana la suma de 750 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, y a retirar del domicilio de la Sra. Marí Juana el mobiliario en su día suministrado, en el plazo de un mes a contar desde la notificación de la presente resolución. Todo ello con imposición a la entidad EUROPRESTIGI INTERIORISME de las costas de la primera instancia, y sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN. La presente sentencia ha sido publicada, con arreglo a lo establecido legalmente, en la fecha de hoy, de lo que doy fe como Secretaria Judicial de esta Sección.