Sentencia Civil 270/2008 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 345/2008 de 11 de diciembre del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00270/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2008 0100350

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000345 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PALENCIA

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000618 /2007

RECURRENTE : Dimas

Procurador/a : FERNANDO FERNANDEZ DE LA REGUERA

Letrado/a : ALBERTO ARZUA MOURONTE

RECURRIDO/A : Sabina

Procurador/a : EMMA PASTOR SALDAÑA

Letrado/a : ANA ISABEL CASTAÑEDA TEJEDOR

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 270/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Donis Carracedo

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

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En la ciudad de Palencia, a once de diciembre de dos mil ocho.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos sobre divorcio contencioso, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 25 de junio de 2008, entre partes, de un lado, como apelante, Don Dimas , representado por el Procurador Don Fernando Fernández de la Reguera y defendido por el Letrado Don Alberto Arzúa Mouronte, y de otro, como apelada, Doña Sabina , representada por la Procuradora Doña Emma Pastor Saldaña, y defendida por la Letrada Doña Ana Isabel Castañeda Tejedor; siendo parte igualmente apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la parte dispositiva de la sentencia recurrida, literalmente, dice: "Estimando la demanda de divorcio interpuesta por D. Fernando Fernández de la Reguera,, procurador de los tribunales, en nombre y representación de Dimas contra Sabina , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por los mismos por divorcio, por concurrir la causa del artículo 86 del código civil, adaptándose las medidas que se recogen en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, a saber:

1º) Quedan revocados cuantos poderes y consentimientos se hayan otorgado mutuamente ambos cónyuges, así como cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º) La patria potestad de Javier se otorga conjuntamente ambos progenitores.

3º) No procede la fijación de un régimen de custodia compartida.

4º) Se fija un régimen extraordinario de visitas en beneficio del menor para que mantenga el mayor grado de contacto con su padre, atendiendo a la inexistencia de comunicación fluida entre los padres y la voluntad de la madre favorable, para que las relaciones padre e hijo sean lo más frecuentes posibles, y así sin perjuicio de los acuerdos más amplios a que pueden llegar los progenitores:

a) Un fin de semana de cada dos, desde el fin de la jornada escolar del viernes hasta las 20 horas del domingo, las semanas que el menor haya de pasar el fin de semana con su padre, tendrá derecho éste a pasar la tarde los martes y miércoles con su hijo desde el fin de la jornada escolar y actividades extraescolares hasta las 21 horas, recogiendo y entregando a los menores en el domicilio materno, mientras que las semanas que no le corresponde el disfrute del fin de semana le corresponderá el mismo derecho las tardes de los martes y jueves, mientras que las tardes de los miércoles podrá recoger a su hijo al término de la jornada escolar y el menor pernoctará en el domicilio paterno, encargándose el padre de llevarle al centro escolar la mañana del jueves.

b) El régimen de vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa se mantiene en los términos recogidos en la sentencia de separación, si bien durante las vacaciones escolares del menor y siempre que la madre no decide ausentarse de Palencia por vacaciones, el menor podrá comer con su padre todos los días que desea previa comunicación a la madre, de forma que aquellos días en que el padre podría tener a su hijo consigo, el horario de recogida será el de las 17:30 horas, manteniéndose la hora de entrega, pero si el menor decide comer con su padre, será recogido entre las 13:30 y 14 horas.

c) Los días de Reyes, día del padre, día de la madre, cumpleaños de los hijos o de los progenitores, el progenitor que no tenga consigo los menores en esas fechas tendrá derecho a estar con ellos durante dos horas por la tarde, horario que se fijará de común acuerdo entre las partes.

5º) Se ratifica la pensión de alimentos fijada en la sentencia de separación, cantidad que se actualizará automáticamente todos los días 1 de enero conforme al IPC publicado oficialmente y relativo al año natural inmediatamente anterior.

6º) Los gastos extraordinarios que genere el menor, entendiendo por tales los de educación y sanitarios no cubiertos por régimen público de enseñanza o de Seguridad Social serán compartidos al 50% por ambos progenitores.

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución presentó la representación del demandante, Dimas , escrito de preparación del presente recurso de apelación, dictándose providencia teniendo por preparado el recurso de apelación y emplazando a la recurrente para que lo interpusiera en el plazo legal.

TERCERO.- El recurrente presentó en el plazo previsto y ante el Juzgado de instancia el escrito correspondiente interponiendo el recurso de apelación, dictándose providencia dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

CUARTO.- La representación de la demandada, Sabina , presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria. Así mismo, por el Ministerio Fiscal se instó la confirmación de la sentencia apelada, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del demandante, Dimas , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2008, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palencia , en la que, estimando básicamente la demanda de divorcio se declara la disolución del matrimonio que ligaba a las partes y se establecen las medidas relativas a la guarda y custodia del hijo común, régimen de visitas y alimentos.

La parte apelante, aceptando la sentencia en lo fundamental, interesa la modificación de algunos puntos del régimen de visitas que ha sido establecido, así como la cuantía de la pensión alimenticia cuya rebaja solicita.

Centrados así los temas de debate en esta instancia, debe poner se de relieve con carácter previo que en estas materias en las que están implicados menores debe partirse de dos ideas básicas. La primera y esencial, es que las decisiones que se adopten han de estar presidida por el principio del beneficio o interés superior del menor sobre cualquier interés legítimo que pueda concurrir. Así resulta de la legislación tanto interna (art. 159 C. Civil y art. 2 Ley protección jurídica del menor), como internacional (art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 ), y ha sido ratificado por la jurisprudencia al señalar que "el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social", (SS. TS. 17 de septiembre de 1996 y 12 de julio de 2004 ). La segunda, complementaria de la anterior, es que ese régimen de visitas ha de permitir la continuidad o reanudación de la relación materno o paterno filial, "evitando la ruptura por falta de convivencia de los lazos de afecto que deben mediar entre padres e hijos" (S. TS. 9 de octubre de 1992), relación esencial para el menor y que exige conciliar distintos intereses protegibles, como son el relativo al propio mantenimiento de la relación materno o paterno filial, que se acrecienta y desarrolla a través del mutuo contacto, el desarrollo integral del menor, que se enriquece con dicho contacto, y el derecho de ese cónyuge no conviviente a que no se ponga en peligro esa relación.

Pues bien, en el presente caso, debe afirmarse que el régimen de visitas establecido en sentencia respeta escrupulosamente ambos principios dado que es un régimen de suficiente amplitud para hacer efectivo el interés del menor y aun el del propio padre hoy recurrente, máxime cuando se cuenta con una voluntad positiva de la madre tanto en lo que afecta al régimen como a las posibilidades de su adaptación a las circunstancias de cada momento.

La pretensión del recurrente se centra en dos puntos, que el menor pase con él las horas de la comida de todos los días y que el tiempo de estancia con el menor se prolongue los fines de semana que le corresponden hasta la mañana del lunes en que pueda ser llevado por el recurrente directamente al colegio.

Ninguno de las dos propuestas estima esta Sala que deben prosperar dado que el régimen establecido en sentencia es un sistema de mínimos que puede ser adaptado de mutuo acuerdo por los padres sin necesidad de que deba entrarse a precisarse cada uno de sus detalles. Pero además, esta Sala considera que ya existe suficiente amplitud de horario para que padre e hijo puedan estar juntos y que aceptar propuestas como las que se hacen podría suponer un trastorno excesivo para el niño que no redundaría en su bienestar ni en su adecuada evolución psicosocial. Por ello, reiteramos que debe mantenerse en régimen establecido, sin perjuicio, de su adaptación por los padres a la vista de la evolución de las circunstancias y del interés del menor que es siempre el que debe predominar en estas materias.

En lo que afecta a la rebaja que se interesa de la pensión alimenticia, basa su pretensión el recurrente en que sus ingresos han disminuido desde que dicha pensión se fijó en la inicial sentencia de separación. Sin embargo, ningún error en la valoración de la prueba puede imputarse al Juez de instancia pues es evidente que a la vista del informe de la empresa para la que trabaja el recurrente sus ingresos no se han visto reducidos respecto de aquél momento sino que se han incrementado con las revalorizaciones anuales correspondientes y si ha habido periodos de mayores ingresos estos lo fueron por razones excepcionales de incapacidad laboral. Se impone, en consecuencia, la desestimación también en este punto del recurso planteado dado que el recurrente no ha probado el presupuesto fáctico en el que se basaba, la reducción de sus ingresos.

SEGUNDO.- Debe, por todo lo expuesto, desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en aplicación de la doctrina de la Sala acerca de que la especial naturaleza de la cuestión debatida justifica tal pronunciamiento de no imposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Dimas , contra la sentencia dictada el día 25 de junio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución, sin imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.