Sentencia Civil Nº 270/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 159/2008 de 24 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00270/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 159/08

Asunto: VERBAL 179/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NUM. 1 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.270

En Pontevedra a veinticuatro de abril de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 179/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 159/08, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Augusto , representado por el procurador D. PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. JOSÉ RAMÓN CUESTA CONDE, y como parte apelado- demandante: D. Domingo , D. Fermín Y D. Héctor , no personados en esta alzada, sobre recobrar la posesión, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, con fecha 4 diciembre 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se ESTIMO íntegramente la demanda presentada por la Procuradora D. Begoña Saborido Ledo, en nombre y representación de D. Domingo , Fermín y D. Héctor , contra D. Augusto y, en consecuencia, CONDENO al demandado a reponer las cosas al estado anterior a la verificación de los actos de perturbación o despojo, retirando todos los obstáculos señalados en el hecho quinto de la demanda, en particular a retirar las piedras, el murete de piedra, las ramas y troncos de árboles, las tablas de madera, el montículo de tierra, la cisterna de transporte de purín, arcos metálicos de vasijas de vino, así como a deshacer la pista de cinco metros de ancho abierta de forma perpendicular al camino, reponiendo la situación a su estado anterior a fin de permitir el acceso a través del camino de servicio litigioso; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Augusto se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecisiete de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por los actores, propietarios de inmuebles sitos en el paraje de Cabadas, de la parroquia de Valeije, del término municipal de A Cañiza, destinados a monte-, se ejercita una acción de tutela sumaria en pro de la recuperación de la posesión de un servicio de paso para sus propiedades, del que afirman ser despojados por el demandado, también propietario en la zona, mediante el atrancamiento del camino a través de la colocación de sucesivos obstáculos en diferentes tramos del mismo, frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda, en cuanto viene a condenar al demandado a reponer las cosas al estado anterior a la verificación de los actos de perturbación o despojo, retirando todos los obstáculos señalados en el hecho quinto de la demanda, en particular a retirar las piedras, el murete de piedra, las ramas y troncos de árboles, las tablas de madera, el montículo de tierra, la cisterna de transporte de purín, los arcos metálicos de vasijas de vino, así como a deshacer la pista de cinco metros de ancho abierta de forma perpendicular al camino, reponiendo la situación a su estado anterior a fin de permitir el acceso a través del camino de servicio litigioso, recurre en apelación el demandado en pretensión de que la demanda sea desestimada.

De la lectura del escrito de interposición de recurso de apelación, se pueden condensar los motivos impugnatorios y argumentos en favor de la tesis del demandado, del modo siguiente: 1) invocación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en atención a que algunos de los actos obstaculizadores del paso han sido efectuados sobre fincas que no son propiedad del demandado, y sin que se haya acreditado tampoco que su autor fuese el demandado; 2) caducidad de la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada, al haber transcurrido más de un año desde que tuvo lugar el acto del despojo posesorio; 3) irrelevancia de los anteriores pleitos sostenidos entre las partes para la acreditación del hecho del ejercicio del paso por los actores; y 4) no valoración por la juzgadora de instancia de la condición de los predios que se pretenden servir del paso, dado su destino a monte, por lo que el aprovechamiento maderero de los mismos sólo hace preciso un tránsito circunstancial y aislado por la vía de servicio, lo que conforma un supuesto de uso del paso meramente tolerado basado en relaciones de buena vecindad insuficiente para constituir un hecho posesorio susceptible de protección interdictal.

SEGUNDO.- En relación a la primera de las cuestiones planteadas, hay que decir que el demandado, al invocar la concurrencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario, peca de imprecisión, al no indicar aquellas concretas personas contra las que habría que dirigir también la demanda. Aún así, todo apunta a que se trata de los propietarios de los predios sobre los que se encuentran asentados los obstáculos impeditivos del paso.

Al respecto, es de señalar que constituye criterio jurisprudencial que en juicio interdictales de retener o recobrar la posesión, y como tales no decisorios ni basados en cuestiones de propiedad, sino encaminados, por razones de orden público, a defender situaciones meramente posesorias, lo que importa es saber quién perturba la posesión que se defiende y, por tanto, como tiene reiteradamente y de antiguo recogido la jurisprudencia el procedimiento ha de dirigirse contra quien perturba o despoja, u ordena los actos perturbadores o de despojo. Y ello porque el proceso recuperatorio de la posesión, al no contemplar problemas de derecho, se atiene exclusivamente al hecho material y físico de la expoliación realizada y sólo los autores de ésta, lo sean con carácter mediato o inmediato, deberán responder y defenderse de los hechos denunciados en la demanda, por lo que la intervención de cualesquiera otras personas no autoras del despojo, por muy vinculante que sea su relación con la cosa, está fuera de lugar, ya que carecen de legitimación para ser llamadas al proceso, en cuanto que no realizaron actos usurpatorios algunos, y es por ello que ha de rechazarse la alegación defensiva propuesta por el demandado, en su aparente pretensión de traer a los dueños de los predios en donde obran depositados los obstáculos, por el mero hecho de su titularidad dominical, al no constar hubieren efectuado acto alguno tendente a consumar el despojo denunciado.

Tema distinto es el concerniente a que la colocación de todos los elementos obstaculizadores del paso expresados en la demanda pueda ser atribuida a la acción directa o inductora del demandado, y consecuencias que ello comporta, lo que será objeto de tratamiento más adelante.

Por lo que se refiere a la caducidad de la acción, el demandado lo apoya en el contenido de un informe pericial que aporta, de fecha 22-11-2007, en donde se indica que a la vista del crecimiento de la vegetación existente en el trazado del camino (xestas, toxos, fentos), cabe llegar a la conclusión de que el camino aparenta no ser empleado desde el año 2005. Con lo cual, presentada la demanda interdictal en fecha 4-6-2007, habría transcurrido más del año concedido para el ejercicio de la acción recuperatoria de la posesión del paso.

No ha lugar a la estimación del presente motivo impugnatorio.

En primer lugar, porque resulta ciertamente aventurado acoger la conclusión del informe pericial en relación al tiempo de no uso del camino, con base en la sola indicación de un cálculo aproximativo en atención al estado de crecimiento que presenta la vegetación existente sobre el mismo sin el complemento de explicaciones de carácter técnico que pudiesen servir para convencer de la fiabilidad y seguridad del dictamen emitido.

En segundo lugar, sin olvidar el carácter discontinuo del ejercicio del paso, porque siendo la finalidad del interdicto el recobrar la posesión perdida, el plazo de caducidad de la acción interdictal ha de computarse desde que la posesión se perdió, recogiéndose así en el apartado 1 del art. 439 de la LEC como requisito de admisión de tal clase de demanda su interposición dentro del plazo de un año a contar desde el acto de despojo posesorio.

Y, en tal sentido, los actores y los testigos por ellos propuestos son contestes en que el despojo posesorio tuvo lugar no antes del mes de julio de 2006, en que, por última vez, se pudo hacer uso del camino, con lo cual, a la fecha de presentación de la demanda, no habría transcurrido aún el plazo de caducidad de la acción de tutela sumaria de la posesión; sin que respecto a tal cuestión el demandado hubiese acreditado otra cosa.

Finalmente, en relación a las dos últimas argumentaciones del recurso, cabe señalar que, a la hora del enjuiciamiento del presente asunto, no resulta indiferente los precedentes litigios sostenidos entre las partes, a saber, un procedimiento interdictal de recobrar la posesión del servicio de paso del año 1999 en que recayó sentencia firme que condenó al demandado a reponer a los demandantes en la posesión del servicio de paso a pie que por su finca venían ejercitando y de un procedimiento de juicio verbal sobre acción de negatoria de servidumbre de paso promovido por el aquí demandado en el año 2003 y que terminó con el dictado de una sentencia absolutoria en la instancia por apreciación de oficio por el tribunal de una falta de litisconsorcio pasivo necesario, en cuanto situaciones claramente denotativas del ejercicio del paso por los actores hacia sus fincas por el camino de servicio objeto de controversia. Tránsito éste, por lo demás, que no se aviene con las características de un paso meramente tolerado, dada la antigüedad en su uso y ejercicio por una pluralidad de personas con propiedades en la zona, constituyendo más bien tal situación de disfrute del paso, dependiente de las necesidades de los respectivos predios, una relación estable, definida y exteriorizada, básicamente generadora de una posesión de hecho susceptible de protección interdictal.

En cualquier caso, la estimación de la pretensión de los actores debe ser objeto de matización.

Y ello en razón al no reconocimiento por el demandado de su autoría más que en parte de los actos obstaculizadores del ejercicio del paso y no haber concurrido testigos al acto del juicio que aseverasen su completa implicación.

De ahí que tan sólo pueda ser responsabilizado, y obligado a su retirada, de los elementos cuya colocación vino a admitir (leña, madera y cisterna de transporte de purín), reflejados en las fotografías A, B, D, F, G y H, obrantes a los folios 86 a 89, ambos inclusive, de los autos, así como a deshacer la pista de cinco metros de ancho abierta de forma perpendicular al camino que, según el Plano de situación general del camino obrante al folio 85 de los autos, aparece ubicada dentro del contorno perimetral de su propiedad.

Sin que la limitación de la condena del demandado en cuanto a la eliminación de los elementos obstaculizadores del paso, en definitiva, prive a los demandantes de la recuperación posesoria de la vía del servicio, al no advertirse tengan problemas para retirar por su cuenta el resto de los obstáculos, dada la condición de serventía que atribuyen al camino y la afirmación que realizan de la inexistencia de ninguna otra persona que venga a cuestionar la procedencia del paso.

TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, que conlleva la estimación parcial de la demanda, no se hace especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada (arts. 394-2 y 398-2 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, la condena del demandado se limita a la retirada de los obstáculos referidos a la leña, madera y cisterna de transporte de purín reflejados en las fotografías A, B, D, F, G y H, obrantes a los folios 86 a 89, ambos inclusive, de los autos, así como a deshacer la pista de cinco metros de ancho abierta de forma perpendicular al camino, reponiendo la situación a su estado anterior a fin de permitir el acceso a través del camino de servicio litigioso; todo ello sin hacer especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.