Sentencia Civil Nº 270/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 582/2008 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 582/2008 -A

GUARDA Y CUSTODIA Nº 28/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GRANOLLERS. EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A nº 270/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de abril de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 28/07, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granollers. Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. Marí Jose representada por el Procurador D. Rómulo Gonsalvo Boix y asistida por la Letrada Dª. Mónica Bosacoma Uñó, contra D. Mateo representado por la Procuradora Dª. Gertrudis González Martín y asistido por la Letrada Dª. Mª Elena Muñoz Nieto; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de noviembre de 2007, por la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Marí Jose contra Mateo , con los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro extinguida la pareja de hecho compuesta por Marí Jose y Mateo , quedando revocados cuantos poderes se hubieran otorgado de forma y manera recíproca.

2. Se atribuye la guarda y custodia de los menores, Luis Alberto y Florinda a la progenitora materna, manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3. Se fija un régimen de visitas a favor del Sr. Mateo que, a falta de acuerdo entre los progenitores, lo cual sería deseable en exclusivo beneficio de los menores, será de fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, realizándose la entrega y recogida de las menores en el actual domicilio materno sito en la calle PASEO000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de la localidad de Granollers.

4. Las vacaciones escolares en período estival de los menores (que abarcan más de 30 días), se dividirán en dos mitades iguales, eligiendo el padre en los años pares, el período a disfrutar con sus hijos y la madre en los años impares; Respecto a las vacaciones de Navidad estas se dividirán en dos períodos, el primero abarcará desde el día 22 de diciembre a las 20:00 horas, al día 30 de diciembre a la misma hora y el segundo de las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta que los menores vuelvan a empezar las clases. En caso de discrepancia, los años pares elegirá el padre y los impares la madre el período de disfrute con los menores; las vacaciones de los menores en Semana Santa, se dividirán, igualmente en dos mitades iguales, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. La entrega recogida en todos los supuestos deberá efectuarse en el mismo domicilio antes aludido.

5. Se fija en concepto de pensión alimenticia a favor de los menores, Luis Alberto y Florinda y a cargo de su progenitor paterno, la suma de CUATROCIENTOS EUROS (400 Euros), cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la progenitora materna, pensión actualizable, automáticamente, según las variaciones anuales del Índice de Precios al Consumo.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de diciembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto la de dictar sentencia en plazo.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y,

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Instrucción núm. 4 y Violencia de Género de Granollers se dictó sentencia en fecha 27 de Noviembre de 2007 que, por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, estableció una pensión de alimentos en favor de los hijos menores de la pareja en cuantía de 400.-? mensuales, revalorizable conforme al IPC. Frente a dicha resolución, se alzó el padre, Don Mateo , formulando el correspondiente recurso de apelación e interesando la íntegra desestimación de la demanda deducida por la representación procesal de Doña Marí Jose . Tanto la madre de los menores, Doña Marí Jose , como la digna representante del Ministerio Fiscal, se opusieron al recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida; haciendo suya esta última la argumentación jurídica vertida por la representación procesal de Doña Marí Jose en su escrito de 10 de Abril de 2008, y entendiendo que los preceptos que invoca el recurrente no han resultado vulnerados ni interpretados de forma errónea o distinta de lo que su propio sentido exige.

SEGUNDO.- Aunque en la súplica de su escrito de recurso el apelante interesa una nueva sentencia mediante la que se revoque y se deje sin efecto la dictada en la primera instancia, lo cierto es que el único y escueto motivo del recurso se circunscribe a que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil ; preceptos éstos incardinados en el Título VI del del Libro I del Código Civil , relativo a los alimentos entre parientes. Pero es más, el recurrente invoca también el principio de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones y también el principio de facilidad probatoria, haciendo pivotar sobre la madre de los menores la carga de probar no sólo sus propios ingresos, sino también los suyos actuales, así como las necesidades económicas de los menores, concluyendo que la sentencia de instancia ha incurrido en la infracción que ha quedado denunciada en el epígrafe del presente motivo; por lo que procede la estimación de éste y la revocación de aquella.

Para principiar, se ha de poner de manifiesto que en el caso enjuiciado nos hallamos ante una medida establecida por la Sra. Juez ante una situación de ruptura de la convivencia de una unión no matrimonial, a la que no es de aplicación la legislación común como se pretende por la recurrente, sino la normativa específica contenida en la Llei 10/1998, de 15 de julio, d'Unions Estables de Parella, del Parlament de Catalunya, y, en su defecto, en el Codi de Familia, y en la interpretación que de ambas normas se verifica por la común doctrina jurisprudencial, en cuanto a que los derechos de los hijos matrimoniales y no matrimoniales son idénticos, con arreglo al principio de igualdad de trato para la filiación instituido en el artículo 39 CE .

Así, la Ley 10/1998, de 15 de Julio, d'Unions Estables de Parella establece en su artículo 1.1 que para la aplicación de esta Ley es suficiente con que la pareja haya convivido maritalmente, como mínimo, durante un período no interrumpido de dos años, y que al menos uno de sus miembros tenga la vecindad civil catalana. Aunque según el apartado 2 de este precepto no es necesario el transcurso del período mencionado cuando tengan descendencia común, pero sí que resulta necesario el requisito de la convivencia.

En el caso que nos ocupa, la madre de los menores, Doña Marí Jose , nació en Granollers (Barcelona) el día 27 de Noviembre de 1976, y el padre, Don Mateo , aunque es natural de Cáceres, nada hace pensar que no haya adquirido la vecindad civil catalana, por cuanto que, como ha afirmado la madre en su escrito de demanda, ambos progenitores han sido pareja de hecho desde el año 1992 hasta el año 2005, compartiendo domicilio en la localidad de Canovelles.

Sin embargo, la materia objeto del recurso relativa al establecimiento de una pensión de alimentos en favor de los menores no es contemplada por la LUEP más que de pasada en su artículo 4 , que lleva por título: "Despeses comunes de la parella", en donde se califica como gastos comunes de la pareja los necesarios para su mantenimiento y el de los hijos comunes -o no- que convivan con ellos, de acuerdo con sus usos y su nivel de vida, y a) especialmente, los originados en concepto de alimentos, en el sentido más amplio.

Es decir, la LUEP no regula detalladamente lo que haya de entenderse por alimentos, como sí lo hace el artículo 259 del CF , ni qué principios hayan de tenerse en cuenta para fijar una pensión alimenticia, o sí es posible establecer límites a la misma; por lo que habrá que acudir al CF y a la común doctrina jurisprudencial en la materia, según la que: "la contribución a los alimentos de los hijos por el progenitor con el que no conviven y no los tiene a su cargo directamente (tras la separación), viene configurada como una obligación de orden público, que debe ser fijada atendiendo a los criterios de necesidad de quien los precisa, y de proporcionalidad de quien ha de prestarlos, distribuyéndose la obligación de forma proporcional entre quienes dentro de un mismo grado están llamados a soportar esta obligación natural -de carácter primario y especial protección-, tanto durante la minoría como tras la mayoría de edad, en tanto no alcancen la suficiencia económica y continúen viviendo en el domicilio familiar (STS de 24 de Abril de 2000 ).

Y para la fijación de esa contribución alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla (ambos progenitores), entre los que debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades (con arreglo a lo preceptuado en el art. 264.1 CF ), como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo cuerpo legal, conforme al que la cuantía de los alimentos ha de determinarse en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligada a la prestación de los mismos".

TERCERO.- De la prueba practicada en la instancia en torno a la situación económica del padre, se ha de decir que no resulta apreciable ningún error relevante en la valoración de la misma verificada por la Sra. Juez del primer grado. La defensa del recurrente sustenta tal error en la inicial afirmación de que el sistema de distribución de la cantidad proporcional que ha de conllevar al pago de la pensión de alimentos y el reparto del mismo no ha quedado del todo acreditado; siendo así que a la parte actora le correspondería la carga probatoria.

Sin embargo, ello no es así. Resulta de lo actuado (fol. 62) que el padre de los menores fue emplazado de forma personal a fin de que contestara a la demanda, lo que no efectuó, habiendo sido declarada su situación de rebeldía procesal. Tampoco el ahora recurrente compareció en la vista de medidas coetáneas a la demanda ni al acto del juicio, que se celebró en fecha 23 de Abril de 2007, y, ahora, mediante su recurso, pretende que se deje sin efecto la sentencia dictada, cuando desde el punto de vista de la facilidad probatoria, y en lo relativo a sus ingresos actuales, a él le incumbía la carga de probar en todo caso que se había producido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el auto de medidas; lo que no ha realizado, por cuanto que -como se ha anticipado- se limitó simplemente a mantenerse en situación de rebeldía procesal durante la sustanciación de todo el procedimiento.

Del material probatorio aportado por la madre de los menores resulta que el padre en el año 2005 (en que fue presentada la demanda) poseía unos ingresos por nómina de poco más de 1.100.-? mensuales (fols. 27 y 28 de lo actuado). La madre de los menores, por su parte, aunque en el momento de la presentación de la demanda percibía unos ingresos de 363,70.-? mensuales, en el acto del juicio puso de relieve que se hallaba en situación de paro, no acreditando prestación alguna por desempleo, y reconociendo solamente unos ingresos por labores domésticas de aproximadamente 110.-? al mes.

En lo relativo a los gastos de los menores, si bien los mismos no han quedado acreditados detalladamente en la instancia, se ha de entender que son los habituales y propios de su edad. En el acto del juicio se sostuvo por la madre que la menor, Florinda , tiene un gasto mensual de 75.-? de transporte, y que ambos menores acuden a una escuela pública, debiendo soportar un gasto anual de escolarización de 150.-?. Por todo ello, teniendo en cuenta que los menores se han de alimentar cada día, que necesitan una vivienda, y que alguna cantidad, aunque sea módica, habrá que reservar para sufragar sus gastos de vestido y otras mínimas atenciones personales; y, valorando además que es la madre la que con su dedicación contribuye al cuidado y atención de éstos, entiende esta Sala que la cantidad de 400.-? mensuales establecida por la Sra. Juez como pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de los menores es lo suficientemente razonable y ponderada como para que deba ser mantenida en esta alzada.

CUARTO.- No obstante, se ha observado que en la sentencia del primer grado se omite cualquier referencia respecto de la cuestión relativa a los gastos extraordinarios generados por los hijos menores, pese a que fueron solicitados por la madre en la súplica de su escrito de demanda; sin embargo, y a pesar de que por esta progenitora no se haya recurrido esta omisión de pronunciamiento de la sentencia, por tratarse de una materia de orden público respecto de la que no rige el principio dispositivo, esta Sala de oficio debe integrar el contenido de la resolución dictada en el primer grado jurisdiccional, en el sentido de que el padre habrá de satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios correspondientes a ambos menores; entendiendo por tales aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios, cubiertos por el importe de la pensión, y a los extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada, sin perjuicio de su ulterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia, ante la autoridad judicial.

QUINTO.- En virtud del principio del vencimiento objetivo, al ser desestimado su recurso, el recurrente habrá de satisfacer las costas procesales causadas por su tramitación (artículos 398.1 y 394 LEC ).

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Gertrudis González Martín, en nombre y representación de Don Mateo , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2007 , integrando la misma en el sentido de que el padre de los menores, Don Mateo , deberá satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos menores, entendiendo por tales los definidos en el FJ 4º de la presente resolución. Todo lo que se pronuncia con una expresa imposición al recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.