Sentencia Civil Nº 270/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 171/2009 de 15 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 171/2009

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GIRONA (ANT.CI-5)

Procedimiento: nº 809/2008

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 270 / 2009 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a quince de julio de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPIGOL y defendida por la Letrado Dña. ELENA VILA ALSINA.

Ha sido parte apelada Dña. Benita , representada por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL y defendida por el Letrado D. FRANCESC REBLED SARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Benita contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Benita debo declarar que el acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios demandada en fecha de 10 de abril de 2008 y que reza "obertura porta ascensor de l'entresol, s'acorda per unanimitat donar-li permis a la Sra. Benita d'obrir la porta sempre i quan es pagui totes les despeses que es poden produir tant en l'ascensor com en l'edifici.El temps per donar-nos una resposat será fins el trenta de juny. Em cas afirmatiu haurà de posar-se d'acord amb la comunitat de propietaris" es nulo únicamente en cuanto a condicionar la autorización a que la actora pagui totes les despeses que es poden produir tant en l'ascensor com en l'edifici, puesto que las obras para dotar de acceso a la planta NUM000 al ascensor habrán de ser realizadas por la comunidad y abonadas por todos los comuneros en relación a sus cuotas de participación y de acuerdo con las especialidades que fijen el título de constitución o los estatutos.

No ha lugar a hacer imposición de costas".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 1 de julio de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte aquí demandante propugna la declaración de nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada, de 10 de abril de 2008, en el cual se decide por unanimidad dar permiso a la Sra. Benita , propietaria desde el 2 de abril de 2003 del piso NUM000 NUM001 del nº NUM002 de la Calle DIRECCION000 de la ciudad de Girona, para abrir la puerta del ascensor en la planta NUM000 , -donde no existe-, siempre y cuando pague todos los gastos que se puedan producir tanto en el ascensor como en el edificio.

Así mismo se solicita la declaración de que el coste total del presupuesto que se apruebe, ocasionado por la ejecución de las obras necesarias de apertura de la puerta de ascensor en la planta NUM000 , para cuyo servicio y mantenimiento contribuye en proporción a su cuota de participación, sea sufragado por todos los copropietarios en relación a sus respectivas cuotas con exclusión de los exceptuados por los Estatutos.

Y subsidiariamente, para el caso de que las anteriores peticiones no sean estimadas, se declare la no obligación de pago de las cuotas de la comunidad que correspondan al servicio de ascensor y la devolución de las cuotas pagadas en tal concepto hasta la fecha con sus intereses.

La impugnación del acuerdo por el cual la apertura del ascensor en la planta NUM000 debe ser sufragada en su totalidad por la demandante y no en proporción a las cuotas de los comuneros, se hace atendiendo a que se trata de un elemento común y de la supresión de una barrera arquitectónica.

La sentencia de primera instancia viene a interpretar el art. 553-44.3 del Libro V del Código Civil de Catalunya, relacionándolo con los arts. 553.25.3 y 553.30 , para concluir que si nos encontramos ante obras de accesibilidad o instalaciones, servicios o mejoras requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad o seguridad del edificio, el pago deber ser asumido por todos los comuneros con independencia de su importe. Y con cita y remisión a la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal estatal y a la Jurisprudencia que interpreta los arts. 17.1ª y art. 11 apdos. 1 y 2 , considera que la instalación de ascensor constituye un servicio de los requeridos para la adecuada habitabilidad del inmueble; que el art. 553.44.3 CCC establece el pago obligatorio por todos los propietarios, no sólo de la instalación de ascensor, sino de los servicios imprescindibles para la transitabilidad del edificio, de manera que cualquier obra que asegure dicha transitabilidad ha sido considerada por el legislador del Llibre Cinqué del Codi Civil de Catalunya como beneficiosa para el interés general, aun cuando se trate de dotar de acceso al ascensor a la planta NUM000 , cosa que no sólo constituye un beneficio exclusivo para los titulares de los elementos privativos en dicha planta, sino para todo el edificio al facilitarse la accesibilidad y transitabilidad sin restricciones por todas las plantas sin excepciones ni discriminaciones injustificadas.

Por ello considera impugnable el acuerdo de la comunidad y lo declara nulo, imponiendo la obligación de todos los comuneros de contribuir al pago de los gastos que se generen por la instalación de un acceso al ascensor en la planta NUM000 , en relación a sus cuotas de participación y de acuerdo con las especialidades que fijen el título de constitución y los estatutos, conforme al art. 553-45 del CCC .

SEGUNDO.- Discrepa la parte demandada con lo resuelto en primera instancia alegando en primer lugar que la supresión de barreras arquitectónicas es inexistente porque no se ha justificado documentalmente ni de niguna otra forma la necesidad de suprimir barreras arquitectónicas para que la actora o quienes de ella dependan, puedan acceder a la finca de su propiedad.

Así, viene a interpretar la parte recurrente que para que la Comunidad de Propietarios pueda ser obligada a la supresión de alguna barrera arquitectónica debe existir previamente la persona que va a ser favorecida por la misma; es decir, la concurrencia de una situación de minusvalía, para que esta petición no pueda obedecer a un abuso de derecho o mala fe.

No comparte sin embargo la Sala el criterio de quien recurre, que no está interpretando la normativa catalana desde el prisma que le proporciona su ámbito de aplicación, pues mientras que el art. 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal permite adoptar acuerdos de supresión de barreras arquitectónicas con mayorías reducidas bajo el condicionamiento de que en el edificio resida una persona afectada de minusvalía, el art. 553-25.5 del CCC no impone condición para someter a los acuerdos de Junta de Comunidad de Propietarios y a sus mayorías la supresión de barreras arquitectónicas exigiendo el presupuesto de que en el edificio vivan personas con minusvalía, tratando de este modo de impulsar la supresión de barreras y facilitar la transitabilidad de todos los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal sin premisas de inexcusable minusvalía de residentes.

Es para el caso de que no se obtengan la mayorías para la ejecución de obras o establecimiento de servicios para la supresión de barreras o instalación de ascensores, o para las innovaciones exigibles en materia de viabilidad o seguridad del inmueble, que la Ley catalana impone a fin de solicitar a la autoridad judicial la declaración de obligatoriedad que quienes lo solicitan sean discapacitados o personas con quien conviven, art. 553-25.6 CCC .

Y en el caso examinado no nos hallamos ante un supuesto de falta de mayorías para la supresión de barreras o instalacion de ascensor, cuyo acuerdo sería impugnable judicialmente por discapacitados físicos o sus convivientes en el edificio, sino que nos encontramos ante un acuerdo comunitario que permite la abertura del ascensor en la planta NUM000 -que no existe-, y que supondría la supresión de una barrera arquitectónica para personas que accedan habitual o esporádicamente a la misma. Si bien, acuerda que el importe de la obra sea satisfecho en su totalidad por la solicitante, único extremo del acuerdo que es objeto de impugnación al entender que conforme al art. 553-44.3 del CCC se trata de un gasto a sufragar por todos los propietarios, circunstancia que no ha de ser óbice para el ejercicio de las acciones de la demanda por parte del comunero que obtuvo la autorización de la Comunidad pero atribuyendo a este el pago de las obras (sin cuestionar en ningún momento la facultad para la solicitud, aún sin tratarse de persona discapacitada o conviviente con ella, requisito innecesario; ni someter el contenido de su decisión a la discapacidad o no de la solicitante).

TERCERO.- Finalmente la última cuestión que comprometería el ajuste de la decisión de primera instancia a los preceptos en que se apoya y particularmente en el art. 553-44.3 del CCC , sería la de no entender, como hace el órgano "a quo", que se trata de un servicio para la transitabilidad del edificio y que por ello ha sido considerado por el legislador como de interés general.

Pero ello deber ser igualmente rechazado porque la instalación de ascensor, bien sea para dotar a todos los elementos privativos del edificio de acceso a sus respectivas viviendas porque no había, o bien se trate de proporcionar el acceso a través del ascensor preexistente, a una planta ( NUM000 ), que no disfrutaba del mismo por no haberse ejecutado apertura en el rellano correspondiente a dicha planta, (existiendo ya la instalación de ascensor), se trata de un servicio de los requeridos para la adecuada habitabilidad y transitabilidad del inmueble, no tratándose por tanto de innovación inexigible que exima a los propietarios del pago de los gastos que comporte su instalación, sea esta total por carecer de ella el edificio, o parcial para dotar de tal servicio a la planta que no lo tiene.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo al aplicar la LPH en su redacción comprendida entre las reformas de 1990 y 1999, entendió que la ampliación del recorrido del ascensor por la eliminación de barreras arquitectónicas..., no sólo es exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, impuesta por la normalización de su disfrute por todos los vecinos..., STS 28 de septiembre 2006, con cita de otras anteriores, de 22 septiembre 1997, 5 julio 1995, 13 julio de 1994 .

La reforma de 1999 de la LPH vino a considerar el establecimiento de ascensor como un servicio común de "interés general", generalidad que se desprendía de la mayoría cualificada exigida. Y por último tras la reforma operada por Ley 51/2003 , la doctrina mayoritaria ni siquiera admite la disidencia en el caso de obras voluntarias en beneficio de minusválidos, salvo supuestos de disidencia justificada por resultar las obras gravemente perjudiciales para la comunidad.

En definitiva, tratándose de una obra que afecta a elementos comúnes del edificio (ascensor y zona común por la cual transcurre), que sirve de paso necesario entre la finca urbana y la vía pública y favorece su comunicación con el exterior, es evidente que nos encontramos ante un servicio imprescindible para la transitabilidad del edificio aunque se trate de instauración de su utilidad en la planta entre- suelo que carece del mismo y por eso en el ámbito de la propuesta comunal de modernizar las instalaciones de ascensor en orden a su conservación y mejora, la obra de apertura e instauración del servicio en el NUM000 habrá de ser realizada por la Comunidad y abonada por todos los comuneros en proporción a sus cuotas de participación y de acuerdo con las especialidades que fijen el título constitutivo y los estatutos sin perjuicio de que se recaben las subvenciones públicas oportunas, debiendo ser confirmada la sentencia apelada que aplica e interpreta el art. 553-44.3 del CCC y desestimado el recurso que no parece apoyarse en la normativa especial de Catalunya e invoca preceptos de ésta, art. 111.7 y 8 y alega hechos, buena fe y actos propios que no fueron invocados ni alegados en la primera instancia, lo cual hace inviable su alegación "ex novo" en este trámite, conforme al art. 456.1 LEC , y el examen de los mismos, por lo que sin más, debe ser desestimado el recurso.

QUINTO.- La desestimación de la apelación conlleva la imposición a la parte demandada de las costas de esta instancia, conforme al art. 398.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPIGOL, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 , contra la Sentencia de fecha 14 de enero de 2009, del JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº 5 de GIRONA (ANT.CI-5) dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 809/2008, de los que el presente rollo dimana, confirmamos el Fallo de la misma, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.