Sentencia Civil Nº 270/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 65/2009 de 20 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00270/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 65 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a veinte de mayo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1550 /2006 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 64 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 65 /2009 , en los que aparece como parte apelante DON Eduardo Y DOÑA Custodia representado por el procurador DOÑA REYES VIRGINIA GARCIA DE PALMA, y como apelado SOLAPOR S.L., quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA MARIA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO, sobre cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid, en fecha 25 de junio de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Reyes Virginia García de Palma, en nombre y representación de Don Eduardo y Doña Custodia , contra la mercantil SOLAPOR, S.L., debo condenar y condeno a dicha demandada a que de cumplimiento al contrato de compraventa objeto de la litis, en los términos que se expresan en el punto primero del Suplico de la demanda, absolviendo a la demandada de las demás pretensiones en su contra deducidas y con reserva a los actores de las acciones que procedan en caso de imposibilidad de entrega del objeto de la venta y, asimismo, estimando parcialmente la reconvención planteada por la demandada, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de obras de reforma otorgado entre las mismas partes, celebrado el mismo día 24 de Noviembre de 2003, desestimando las demás pretensiones reconvencionales y sin hacer expresa imposición de las costas de la demanda ni de la reconvención a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante DON Eduardo Y DOÑA Custodia , al que se opuso la parte apelada SOLAPOR S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 12 de mayo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia califica el contenido del documento privado de 24 de noviembre de 2003 , suscrito por los demandantes y la promotora demandada como contrato de compraventa de la vivienda, trastero anejo y plazas de garaje descritas en el mismo; califica la "señal" de 30.000 euros entregada por los demandantes a la demandada en el acto de la firma del contrato como parte del precio y desecha la tesis de la demandada de tratarse de arras penitenciales o de desistimiento; desestima la pretensión de indemnización de daños y perjuicios actuada por los demandantes compradores, en concepto de rentas satisfechas por la vivienda supuestamente alquilada durante el período transcurrido desde la fecha en que debió realizarse la entrega de la vivienda comprada, razonando que "con independencia de que el documento privado en que el arrendamiento en cuestión hipotéticamente se concertó no tiene valor probatorio frente a terceros, máxime, cuando ni siquiera fue objeto de ratificación en el acto del juicio por la presunta arrendadora, y de que la ocupación de dicha vivienda, por demora en la entrega de la litigiosa, es dudoso que haya originado un perjuicio a los compradores, sino todo lo contrario, pues, no habiendo abonado tampoco más que una parte pequeña del precio, han resultado plenamente favorecidos por el efecto inflacionista, como ellos mismo sustentan en apoyo de su subsidiaria pretensión, no puede obviarse que, cualquiera que sea el carácter atribuible a la señal o arras convenidas, de lo que ninguna duda cabe es de que en la cláusula quinta del contrato concertado se convino que, en caso de incumplimiento, no tendría lugar, aparte de la posible rescisión del contrato, ninguna otra penalización para ninguna de las partes"; y estima, en consecuencia, parcialmente la demanda, condenando a la demandada a que de cumplimiento al contrato de compraventa objeto de la litis en los términos que se expresan en el punto primero del suplico de la demanda (incluyéndose en el precio el importe del contrato de la misma fecha de obras y reformas), absolviendo a dicha demandada del resto de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda, con reserva a los actores de las acciones que procedan en caso de imposibilidad de entrega del objeto de la venta, sin expresa imposición de las costas causadas por la demanda principal; y, respecto de las pretensiones formuladas por la demandada reconviniente, estima únicamente la de "nulidad del contrato de obras de reforma, basada en la tesis plenamente acogida por la parte actora aunque, con el matiz invocado por la propia reconviniente, en el sentido de que todo hace presumir que la redacción de tan fingido contrato no fue sino una exigencia de los compradores para disimular el verdadero precio de la compra por razones fiscales de su personal y exclusivo interés", y desestima el resto de las pretensiones reconvencionales, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Los actores interponen recurso de apelación contra los pronunciamientos de dicha sentencia que siguen: la desestimación de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios por la demora en la entrega de la vivienda, trastero y plazas de garaje objeto del contrato de compraventa, desde la fecha en que se debieron entregarse -julio de 2005-; y la declaración de nulidad del contrato de obras y reformas celebrado el mismo día que el contrato de compraventa por estimación de la pretensión reconvencional y no por estimación de la misma pretensión actuada en la demanda principal, a la que, según los apelantes, se allanó la demandada reconviniente.

TERCERO.- Durante la sustanciación del recurso de apelación, la demandada apelada manifiesta, como hecho nuevo, probándolo, que las partes han otorgado escritura pública de compraventa de la vivienda, trastero anejo y plazas de garaje en fecha 25 de noviembre de 2008.

Los apelantes reconocen el hecho nuevo alegado por la apelada y alegan, en escrito denominado de ampliación de hechos, el mismo hecho alegado por la apelada añadiendo que sirve para la determinación exacta del retraso producido en la entrega de la vivienda -desde julio de 2005 hasta el 25 de noviembre de 2008- y fijación de daños y perjuicios por la demora y adjuntan "un certificado de la empresa arrendataria" para acreditar el pago de las rentas de la vivienda, trastero y plaza de garaje alquilada durante dicho período (desde el 1 de julio de 2005 al 1 de noviembre de 2008 y la suma abonada en concepto de rentas) y entrega de llaves y finalización del contrato de arrendamiento el día 2 de enero de 2009, y el nuevo hecho consistente en el empadronamiento en la nueva vivienda, adjuntando sendos volantes individuales de empadronamiento, para que se tenga en cuenta su condición de consumidores a los efectos de la legislación protectora.

La apelada se opone a la ampliación de hechos nuevos efectuada por los apelantes alegando que no son tales sino una maniobra de los apelantes para intentar acreditar circunstancias anteriores y que no acreditaron en la primera instancia y solicita su inadmisión impugnando los documentos aportados, excepto las notas simples del Registro de la Propiedad acerca de los inmuebles objeto del contrato de compraventa.

CUARTO.- Desde ahora ha de dejarse sentado que solo fueron impugnados los pronunciamientos referidos en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución pues, en el escrito de preparación del recurso de apelación (folio 173), los apelantes no impugnaron expresamente, como exige el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil cuando dice que en el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir "con expresión de los pronunciamientos que impugna", la desestimación de la pretensión de intereses moratorios desde el emplazamiento de la demandada, ni el pronunciamiento que no hace expresa imposición de las costas causadas por la demanda principal y por la demanda reconvencional.

En la demanda no se hizo valer el incumplimiento doloso de la demandada, sino sencillamente el incumplimiento, por lo que en el recurso de apelación los apelantes no pueden imputar a la vendedora incumplimiento doloso.

Los hechos nuevos alegados por las partes han de ser admitidos como tales, así como los documentos que los justifican, con excepción del empadronamiento en la nueva vivienda alegado por los apelantes y los volantes de empadronamiento aportados por los mismos, ya que ese hecho carece de relevancia para la decisión del litigio.

QUINTO.- Para resolver sobre las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación acerca de la indemnización de daños y perjuicios por demora en la entrega de la vivienda, conviene relacionar los datos siguientes:

La cláusula tercera del contrato privado de compraventa establecía como "fecha prevista" para la terminación de las obras, junio de 2005 y la entrega de la vivienda y plazas de garaje dentro de los 30 días siguientes; la escritura pública de compraventa debía otorgarse simultáneamente a la entrega de la vivienda y plazas de garaje y dentro de los treinta días siguientes a la finalización de las obras y concesión de la licencia de primera ocupación.

La parte compradora, según la cláusula segunda , había abonado a la promotora vendedora, a la fecha de suscripción del contrato privado calificado de compraventa por la sentencia apelada (calificación no discutida por la demandada que se aquietó a dicho pronunciamiento), la suma de 30.000 euros, y el resto del precio debía abonarlo: 72.000 euros más 7.140 euros de IVA a la fecha de formalización del contrato de compraventa, iniciadas las obras, y antes del día 20 de julio de 2004; y el resto, hasta completar el precio acordado (integrado con el precio de las obras de reforma objeto de otro contrato privado suscrito el mismo día), esto es, 122.000 euros más 8.540 euros de IVA más 84.000 euros (la última cantidad era el precio del contrato de reforma declarado nulo en la sentencia apelada e integrado en el precio total de los inmuebles vendidos), el día de la firma de la escritura pública de compraventa y entrega de llaves, pudiendo subrogarse la parte compradora en el préstamo hipotecario obtenido por la promotora dentro del límite máximo de 122.000 euros.

El día 21 de octubre de 2004, ya transcurrido el plazo señalado para hacer la segunda entrega del precio aplazado (72.000 euros más 7.140 euros de IVA), la promotora vendedora remite a la parte compradora, mediante fax, carta fechada el 21 de octubre de 2004, en la que le comunica que, debido al retraso que dificultades en la ejecución de las plantas de cimentación y de los dos sótanos del edificio han supuesto en el calendario de ejecución de las obras previsto, se ve en la obligación moral de retrasar el cobro del segundo pago previsto, hasta tanto no se produzca un acoplamiento de la obra al calendario de pagos.

La obra sufre una paralización al precintarla la Junta Municipal de Tetuán del Ayuntamiento de Madrid en resolución de 2 de agosto de 2005, lo que se comunica al día siguiente a la promotora, por no permitirse la construcción en la fachada de la calle Luis Portones de la planta cuarta, y dictada orden de demolición el 21 de septiembre de 2005, se deja sin efecto al quedar legalizada la obra con la aprobación en el Pleno del Ayuntamiento de 28 de junio de 2006, del PERI 06.02.

Los compradores interponen la presente demanda en fecha 7 de diciembre de 2006 solicitando el cumplimiento del contrato y la indemnización de daños y perjuicios.

La cláusula quinta del contrato privado de compraventa establecía que caso de incumplimiento del contrato ambas partes se someten a lo dispuesto en el artículo 1.454 del Código civil, sin que tenga otra penalización para ninguna de las dos partes la rescisión del mismo.

La promotora vendedora, antes de su emplazamiento, llevado a cabo el 6 de febrero de 2007, deposita en una Notaría 60.000 euros (el 11 de enero de 2007) a favor de los compradores actores entendiendo que la señal a que hace referencia el documento privado de 24 de noviembre de 2003 (30.000 euros entregados por los compradores a la vendedora a la fecha de suscripción del contrato, calificado por la sentencia apelada como verdadero contrato de compraventa) son arras penitenciales y puede desistir del mismo devolviendo duplicadas las mismas.

SEXTO.- No consta acreditada la existencia de reclamaciones previas a la interposición de la demanda exigiendo los compradores la entrega de los inmuebles objeto del contrato de compraventa, ni ofrecimiento ni, por tanto, consignación del precio aplazado correspondiente a la segunda entrega (72.000 euros más 7.140 euros de IVA).

No consta la existencia de comunicación alguna de los compradores a la promotora tras la carta remitida por ésta última a aquéllos el día 21 de octubre de 2004.

SÉPTIMO.- Está acreditado que los inmuebles adquiridos por los demandantes (vivienda y trastero anejo y dos plazas de aparcamiento) no se entregaron en la fecha prevista en el contrato privado de compraventa ya que la ejecución de las obras sufrió retrasos, primero por razones técnicas, y después, y fundamentalmente, por razones urbanísticas. Y está acreditado que, habiendo comunicado la vendedora promotora el retraso en la ejecución de las obras y, consecuentemente, en la finalización de la edificación y entrega de la vivienda, así como la posposición del segundo pago del precio convenido por esa razón, los compradores guardaron silencio, y no exigieron el cumplimiento del contrato (entrega de los inmuebles adquiridos y otorgamiento de la escritura pública de compraventa) hasta la interposición de la demanda, ni ofrecieron, ni consignaron para pago, el segundo pago convenido.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 1ª, de 11 de junio de 2007 , argumenta: "(...) son numerosas las sentencias de las Audiencias Provinciales que en casos iguales al ahora examinado (no entrega del inmueble adquirido en la fecha estipulada), concluyen que no hay mora si no ha mediado requerimiento expreso del cumplimiento de la obligación de entrega por parte del comprador. En este sentido las sentencias de las Audiencias Provinciales de Cádiz (de 27-2-04), Madrid (de 20-10-04) y Valencia (de 26-1-05), frente a las que encontramos la de la Audiencia Provincial de Málaga de 30 de noviembre de 2004 que sostiene lo contrario, aunque por considerar que es un plazo esencial, no por aplicación del último párrafo del artículo 1.100 del Código civil , que es lo aquí discutido, por lo que no puede ser traída como referente para solventar el actual debate, aparte de que tal argumento viene contradicho por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de septiembre de 2004 , que refiere que se trata de un "supuesto en el que, como señala la sentencia de 26 de junio de 1998 , no habría mora sino incumplimiento definitivo". Aquí lo que se discute entre las partes, y lo que ha aplicado el Juez a quo, es precisamente el último párrafo del comentado precepto, conforme al cual: "En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro." La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, de 2 de abril de 2004 , expone las distintas posiciones doctrinales existentes en la interpretación de dicha norma, y así, frente a las soluciones extremas (no hace falta intimación o sí es precisa), se decanta por otra intermedia que explica en los siguientes términos: "La que distingue a estos efectos entre obligaciones recíprocas de cumplimiento simultáneo, que serían la hipótesis contemplada en el último párrafo del artículo 1.100 , y obligaciones de cumplimiento diferido, a la que sería igualmente aplicable la necesidad de intimación. Criterio este último mayoritario en la doctrina científica y que es el que ha sido aceptado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de marzo de 1992 y 10 de marzo de 1985 , en las que se razona que el efecto automático de la mora en la obligaciones bilaterales se produce en forma automática cuando se trata de negocios en los que las prestaciones de las partes han sido convenidas como de simultánea efectividad, sin diferirla a tiempos diversos". Por lo tanto, en el caso presente, en el que no estamos ante obligaciones de cumplimiento simultáneo, sería preciso el requerimiento del comprador al deudor para que éste incurriera en mora por no haber entregado la cosa en su momento. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de septiembre de 2004 , en el caso de impago de parte del precio de la compraventa de una vivienda en el plazo estipulado, poniendo de relieve que la intimación no resulta precisa "según el mismo precepto (...) cuando su necesidad hubiera sido excluida por pacto o por ley ni cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resulte que la designación de la época en que había cumplirse la prestación fue motivo determinante para establecer la obligación (sentencia de 15 de noviembre de 1977 )", por lo tanto, no está excluido el caso de obligaciones recíprocas".

Y la sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de 20 de octubre de 2004 , en un supuesto similar al presente, razona: "(...) la Sala no puede por menos de concluir que no existe retraso o demora en la entrega de la cosa comprada desde el 1 de enero de 2000, como pretende la Compañía compradora desde el momento que, por un lado, en el contrato privado no se concreta como esencial el plazo de entrega y solo se habla o se dice el "previsto de entrega de obras", 4º trimestre de 1999 y luego en la estipulación 5ª que la entrega de la posesión al comprador se efectuará una vez terminadas las obras y simultáneamente a la firma de la escritura de compraventa, "en la fecha prevista" en la primera condición particular, es decir, que no hay una fecha concreta sino simplemente "prevista" y, por tanto, no estamos en el supuesto del párrafo segundo 1º del artículo 1.100 del Código civil y al no haber existido intimación judicial o extrajudicial por parte de la compradora no se puede decir que existe mora o retraso, párrafo primero de dicho artículo y, por otro lado, porque aunque teóricamente pudiera existir retraso la compradora lo consintió y aceptó, desde el momento que cuando recibió la carta de 11-11-99 de la vendedora comunicando que la entrega sería en septiembre de 2000, nada dijo ni formuló la menor protesta u objeción, como tampoco lo hizo al firmar la escritura pública de compraventa el 7-3-01 y la entrega de las llaves, siendo un mes después en 9-4-01 cuando por primera vez trata de reclamar daños y perjuicios por el supuesto retraso en carta dirigida por la Letrada a la vendedora; sin embargo, sí se puede decir que existe mora o retraso por parte de la vendedora a partir del 1 de octubre de 2000, desde el momento que es ella misma "(...)" la que en su citada carta de 11-noviembre-1999 (folio 33), se compromete expresamente a la entrega de las viviendas, locales y plazas de aparcamiento en septiembre de 2000, al decir "que la entrega de (...) se realizará el próximo mes de septiembre" y sin embargo la misma no tuvo lugar hasta el 7- marzo-2001 en que se firma la escritura pública de compraventa y a la vez entrega de llaves y nada de ello resulta desvirtuado por la tan traída o llevada novación extintiva o modificativa pretendida por la mercantil demandada, que carece de transcendencia a estos efectos ya que desde antes de firmarse la escritura de obra nueva y división horizontal en 7 de julio de 1999 la vendedora lógicamente sabía el cambio de uso de la cosa vendida de vivienda a oficina, sin que en ningún momento haya tratado de justificar este segundo y verdadero retraso y, por tanto, al estar probado éste, de acuerdo con la anterior doctrina señalada y en concreto el artículo 1.101 del Código civil procede que la vendedora indemnice los daños y perjuicios causados a la compradora a partir del 1 de octubre de 2000 hasta marzo de 2001, incluido, en que tiene lugar la entrega de la oficina adquirida y puede ser ocupada por la compradora".

Aplicando la anterior doctrina al supuesto presente, resulta que no puede apreciarse mora en la promotora vendedora hasta la interpelación judicial y, aunque pudiera existir retraso en la entrega, los compradores lo consintieron y aceptaron cuando, habiéndoles comunicado la vendedora el 21 de octubre de 2004 el retraso en el ejecución de las obras y en la entrega, posponiendo a la vez la fecha de cumplimiento del segundo pago del precio, nada dijeron, ni formularon protesta u objeción (téngase en cuenta que don Eduardo es abogado en ejercicio), ni, lo que es más importante, ofrecieron ni consignaron el segundo plazo del precio.

Sólo a partir de la interpelación judicial puede hablarse de mora de la vendedora.

OCTAVO.- De cualquier modo, aún cuando entendiéramos que la mora en la entrega de la vivienda se produjo en fecha anterior a la interpelación judicial, los actores vendrían obligados a acreditar la realidad de los daños y perjuicios que dicen producidos por tal demora y su cuantía, y lo cierto es que no han levantado la carga de la prueba que sobre ellos pesaba.

No debe olvidarse que la indemnización de daños y perjuicios que corresponde al perjudicado por el incumplimiento contractual, conforme a los artículos 1.101 y 1.124 y concordantes del Código civil , según reiterada jurisprudencia, no es consecuencia necesaria de dicho incumplimiento, sino que es preciso demostrar la existencia real de aquéllos para que dicha obligación nazca y sea exigible. Como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo no puede condenarse a un resarcimiento de daños, ya derivados de contrato, ya de acto ilícito, si los daños no han sido probados y esta prueba de los daños incumbe al actor reclamante. En el procedimiento tiene que aparecer plenamente probada la existencia de tales daños y perjuicios. La misma acreditación se exige al contratante consumidor que pretenda la aplicación de la legislación especial protectora.

Los actores aportan con la demanda un documento denominado contrato de alquiler de una vivienda, trastero y plaza de garaje de fecha 1 de agosto de 2002, anterior a la fecha de suscripción del contrato privado de compraventa de fecha 24 de noviembre de 2003 y unos recibos adeudados por entidad bancaria en cuenta titularidad de los demandantes emitidos por Derivados del Automóvil S.L., por los conceptos de alquiler vivienda, plaza de garaje y cuarto trastero (4 de julio y 2 de septiembre por importe de 789,80 euros cada uno, y 3 de octubre, 4 de noviembre, 3 de diciembre de 2005, 4 de enero, 2 de febrero, 3 de marzo, 4 de abril, 4 de mayo, 5 de junio, 5 de julio, 2 de agosto, 5 de septiembre, 4 de octubre, 3 de noviembre y 2 de diciembre de 2006 por importe de 812 euros cada uno).

En ese contrato aparece como arrendadora "Derivados del Automóvil S.L.," y sin embargo la "certificación" aportada por los demandantes junto al denominado escrito de ampliación de hechos, se expide por una sociedad denominada "Viviendas y Derivados 2001 S.L.", sin explicación alguna acerca de la discrepancia, lo que impide tener por acreditado el arrendamiento que hacen valer los demandantes.

Es más, en la cláusula quinta del reiterado contrato de arrendamiento se establece que "los gastos de comunidad están incluidos en la renta pactada".

De haberse producido la entrega de la vivienda, trastero y plaza de garaje adquiridos a la demandada en la fecha prevista, los demandantes habrían tenido que pagar los gastos de la comunidad de propietarios del edifico en que se ubican los inmuebles adquiridos, por lo que el perjuicio nunca podría ser el importe de las rentas satisfechas, al estar incluidos en las mismas los gastos de comunidad de la vivienda que se dice arrendada y no se ha acreditado por los demandantes qué parte de la renta se corresponde con los gastos de comunidad, resultando imposible cuantificar el perjuicio.

Tampoco consta que durante el pretendido arrendamiento se les repercutiera y abonaran el IBI a la propiedad, cuando, de haberse otorgado escritura pública de compraventa en la fecha prevista en el contrato, deberían abonado dicho impuesto por la propiedad de la nueva vivienda.

Por otra parte, no constan las características de la vivienda objeto del pretendido contrato de arrendamiento ni, por ello, la similitud con la vivienda objeto del contrato de compraventa, lo que impediría considerar acreditado el perjuicio tomando en consideración únicamente el importe de las rentas satisfechas.

Finalmente, los demandantes, que únicamente habían satisfecho del precio la suma de 30.000 euros (la décima parte), no desembolsaron, precisamente por la demora en la finalización de las obras y entrega de la vivienda, el segundo plazo del precio, reteniendo en su poder dicha suma y haciendo suyos los rendimientos de la misma y tampoco tuvieron que abonar el resto del precio aplazado en la fecha prevista, sino al otorgamiento de la escritura pública de compraventa y entrega de la vivienda, lo que conduce, definitivamente, a considerar que los demandantes no han acreditado perjuicio alguno por la demora en la entrega de la vivienda, ni antes de la interpelación judicial, ni después.

Si a ello se añade que las partes únicamente establecieron una penalización para el supuesto de resolución del contrato por incumplimiento de una u otra, hemos de concluir que el primer motivo de apelación ha de ser desestimado.

NOVENO.- La demandada reconviniente no se allanó a la pretensión de la actora de nulidad del contrato denominado de obras de reforma suscrito el mismo día que el contrato de compraventa de la vivienda, trastero y plazas de garaje. En la demanda, la causa de pedir la nulidad de dicho contrato era la simulación absoluta y carente de causa, imputando la nulidad a la promotora, al sostener los demandantes que ésta les había impuesto la suscripción de dicho contrato con el fin de defraudar a la Hacienda Pública, siendo su precio parte del precio de la compraventa. La demandada mostró conformidad con la nulidad radical o absoluta de dicho contrato, pero imputando la actuación determinante de la suscripción del aparente contrato y su finalidad defraudatoria del fisco, de ahí la inclusión de la pretensión en la demanda reconvencional, a los demandantes principales. La sentencia recurrida ha considerado que "todo hace presumir que la redacción de tan fingido contrato no fue sino una exigencia de los compradores por razones fiscales de su personal y exclusivo interés" y a esa misma conclusión llega esta Sala por cuanto en el borrador del contrato elaborado por la demandada, aportado por la propia demandante (folios 35 a 40), en la cláusula segunda se estipula el precio íntegro de la compraventa, de acuerdo con el cuadro de precios ofertado por la promotora vendedora, de modo que no existe razón alguna para considerar que la última impuso a los demandantes la suscripción del contrato de obras de reforma incluyendo en éste, como precio de las mismas, parte del precio del contrato de compraventa, sino que, fueron los compradores quienes, por razones fiscales no suficientemente acreditadas, solicitaron y obtuvieron de la demandada la suscripción del aparente y nulo contrato.

El segundo motivo de apelación ha de ser desestimado.

DÉCIMO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado e impuestas a los apelantes las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Eduardo y doña Custodia , representados por el Procurador dona Reyes Virginia Garcia de Palma, contra la sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 64 de los de Madrid (juicio ordinario 1.550/06) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.