Sentencia Civil Nº 270/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 15/2009 de 24 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00270/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000111 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 15 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. PATRIA POTESTAD 126 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de PARLA

De: Carlos Antonio

Procurador: JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ

Contra: Virtudes

Procurador: ANGELA RODRIGUEZ MARTINEZ-CONDE

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda y custodia, bajo el nº 126/07, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Parla, entre partes:

De una como demandante-apelante, Don Carlos Antonio , representado por el Procurador Don José Ramón Rego Rodríguez.

De otra, como demandada-apelante, Doña Virtudes , representada por la Procuradora Doña Angela Rodríguez Martínez-Conde.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de mayo de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Félix González Pomares, en nombre y representación de D. Carlos Antonio , contra Dña. Virtudes , representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan José Cebrián Badenes, debo acordar las siguientes medidas personales en relación a las menores Nerislei y Adriana:

1º.- Las menores, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, teniendo compartida la patria potestad que ejercitará con el otro progenitor, él cual habrá de ser consultado en todos los casos de importancia en la vida de aquélla, tales como enfermedades, operaciones quirúrgicas, viajes al extranjero. resolviendo el juez en caso de discrepancia entre ambos progenitores.

2º.- Se reconoce al padre, el derecho-deber de visitas que libremente acuerden las partes y en su defecto, el siguiente: un régimen ordinario de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar, hasta el domingo a las 20:00 horas, además todos los lunes miércoles y os jueves en que no corresponda al padre el fin de semana, desde la salida del colegio, guardería o actividad extraescolar hasta las 20:00. Si el día anterior o posterior al fin de semana fuera fiesta y/o puente escolar o día no lectivo, el mismo quedará unido al fin de semana.

Las fiestas intersemanales no unidas al fin de semana se repartirán alternativamente, estando los menores con el progenitor que le corresponda de 10:00 a 20:00 horas, comenzando por el Sr Carlos Antonio . Asimismo, el día del padre, las menores lo pasarán con el SR. Carlos Antonio , y el día de la madre con la SRA. Virtudes con el horario anteriormente reseñado.

En cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa y Verano las mismas serán repartidas equitativamente para que ambos progenitores puedan disfrutar de la compañía de sus hijos, repartiéndose en dos periodos de tal forma que:

-Navidad: El primer periodo comprende desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20 horas del día 30 de Diciembre; y el segundo periodo abarca desde las 20 horas del 30 de Diciembre hasta el último día no lectivo a las 20 horas, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años impares y el segundo al padre, y siendo a la inversa en los años pares.-

-Semana Santa: Dicho periodo será disfrutado en su totalidad los años pares por la madre, y los impares por el padre.

-En cuanto a las vacaciones de verano las mismas serán repartidas por mitad, dividiéndose en dos periodos: El primer periodo desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el 31 de Julio a las 20:00 horas. El segundo periodo desde el día 31 de Julio a las 20:00 horas, hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

Correspondiendo, en caso de desacuerdo, a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo al padre, y siendo a la inversa en los años impares.

Ambos progenitores deberán comunicarse recíprocamente el lugar, dirección y número de teléfono si lo hubiere del lugar donde pasen con sus hijos los periodos vacacionales aquí reseñados.

Las niñas, en todos los casos, serán recogidas y reintegradas al/en el domicilio de la madre a través de la persona de confianza que los progenitores designen en caso de conflicto.

Cualquier dolencia o enfermedad que pudieran padecer las hijas, deberá ser notificada de inmediato por el cónyuge que en ese momento los tenga en su compañía, al otro cónyuge, pudiendo en este caso ser visitados los hijos en el domicilio en que habiten dentro de un horario que proteja el correcto orden doméstico.

En todo momento el progenitor con el que se encuentren los hijos permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico y cualquier otro medio análogo con el otro progenitor dentro de un horario que proteja el debido orden doméstico.

No obstante lo anterior, dicho régimen de comunicaciones y visitas podrá modificarse de común acuerdo teniendo siempre en cuenta el interés y bienestar de los menores.

3º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra Virtudes e hijas.

4º.- El padre deberá abonar en concepto de alimentos a favor de su hijas menores la cantidad de QUINIENTOS EUROS (500 EUR) mensuales actualizables anualmente según IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya hasta tanto alcancen plena autonomía personal y económica que les permita llevar una vida independiente y mientras no concurra causa a ellas imputable que les impida alcanzar dicho estado, con el límite máximo de los 26 años de edad salvo causa de fuerza mayor o asimilada Dicha pensión irá destinada al cobertura de la totalidad de los gastos de vestido, manutención y escolaridad, incluidos estudios, material escolar, libros y actividades extraescolares. Además de esta cantidad, el padre deberá contribuir a la mitad de los gastos extraordinarios, que comprenden aquellos que no se hayan podido prever o que previstos resulten desproporcionados con el importe de la pensión según las circunstancias y que resulten necesarios para la formación, escolar, académica, profesional y para su salud. Para que su devengo pueda vincular al otro progenitor, antes de concertar la obligación, deben ser acordados por mutuo acuerdo que conste debidamente documentado o, en caso de discrepancia, fijados por la autoridad judicial, que decidirá la controversia siempre con carácter previo, salvo cuando se trate de circunstancias absolutamente urgentes, necesarias y perentorias.

5º.- No se efectúa expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.

Al notificarse esta resolución a las partes, hágaseles saber que contra la misma cabe recurso de apelación a preparar en este juzgado en el plazo de cinco días desde la fecha de su notificación para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambos litigantes sendos, escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante-demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se otorgue la custodia de las hijas menores al padre, con fijación de un régimen de visitas para la madre, declarándose el derecho de uso de la vivienda en favor del progenitor custodio y las hijas, con la obligación de la madre de abonar la pensión de alimentos.

Subsidiariamente, ha solicitado que la pensión de alimentos, a cargo del padre, se establezca en la cuantía de 300 ? mensuales para ambas hijas; pide que el derecho de uso de la vivienda se otorgue a la madre y las hijas hasta el momento de la venta de dicho inmueble y, por último, en cuanto al régimen de visitas del padre para con las hijas solicita que en el período de verano la entrega de las hijas se realice a las 21 horas.

Mencionada aptitud del padre para la función de la custodia de las hijas, refiere el entorno familiar con el que cuenta aquel, su horario laboral que le permite cumplir con dicha función; por otra parte, señala que ya ocupa una vivienda del Ivima, en régimen de alquiler, haciendo mención a los ingresos de uno y otro progenitor, a los gastos escolares y a la situación personal de la apelada.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite procesal, ha solicitado que la pensión de alimentos se mantenga con las actualizaciones ya devengadas desde la fecha del auto de medidas provisionales, actualización que asciende a 21 ?, y, por otra parte, interesa que el préstamo hipotecario, los gastos del seguro y del impuesto de bienes inmuebles se afronte por mitad entre ambos progenitores.

El Ministerio Fiscal ha solicitado que la hipoteca se abone al 50% entre ambos.

Ambas partes han presentado, respectivamente, sendos escritos de oposición a los recursos de contrario.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la custodia de los menores debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y con referencia a la Normativa Internacional (Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959, Declaración de los Derechos del Niño), pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos administrativos relativos a la custodia de los hijos.

Por ello, se debe atender a los elementos personales, familiares y, materiales, sociales y culturales que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de sosiego y equilibrio para el desarrollo de los mismos, lo que implica elegir las mejores pautas de conducta y el mejor entorno de los progenitores, sin que en ningún caso el hecho de otorgar la custodia en favor de uno de los progenitores suponga la descalificación personal del otro, pues no existe motivo para ello en el presente supuesto, una vez analizado el material probatorio aportado a los autos, con especial referencia al informe pericial psicosocial que se ha emitido.

En este sentido, y aún aceptando que ambos progenitores son aptos para el ejercicio de la custodia, pues ambos cuentan con infraestructura y medios suficientes para hacerse cargo de de las menores, así como apoyos familiares por ambas partes para el cuidado y atención de la misma, y asumiendo que existe implicación por parte de aquellos para desarrollar todas las tareas que implica un adecuado ejercicio de la custodia, y en tal sentido se manifiestan los peritos que han emitido los informes, después de realizar el estudio desde el punto de vista social y psicológico, teniendo en consideración la edad de las hijas así como el proceso de adaptación que vienen manteniendo las mismas, no siendo recomendable la introducción de nuevos cambios y ajustes de una situación que actualmente funciona con consecuencias positivas, y por cuanto que se recomienda por la perito psicólogo la opción de la custodia materna, es por todo ello por lo que actualmente no se ven motivos para propiciar cambios en este ámbito; sin ser definitivo lo resuelto en fase de medidas provisionales, es lo cierto que ya en su momento se otorgó la custodia en favor de la madre, sin que desde entonces se haya demostrado la concurrencia de incidencia negativa alguna en la vida y en el desarrollo integral de las hijas, todo lo cual refuerza la medida que viene acordada en la sentencia apelada.

Por lo demás, se ha reconocido al padre un amplio régimen de visitas que asegura la referencia emocional, personal y familiar de las hijas con el progenitor no custodio, y en este sentido, es de estimar el motivo del recurso interpuesto, con carácter subsidiario, por aquél para establecer que las entregas de las hijas en el período de verano se efectúe a las 21 horas.

TERCERO: Dicho lo anterior, no cabe establecer, a priori, un límite temporal en el derecho de uso de la vivienda, en favor de las hijas menores y la madre, y ello en razón a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , sin perjuicio de los derechos que corresponden a los titulares de la vivienda, para el ejercicio de la acción de división de cosa común.

Tampoco cabe en este proceso, y por razón de lo dispuesto en el número 6º del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver sobre obligaciones y cargas económicas afectantes a los progenitores, en relación a la hipoteca, seguro de la vivienda, impuestos sobre bienes inmuebles, etc., y por cuanto que dichos procesos, en el trámite procesal llevado a cabo, tienen por objeto resolver única y exclusivamente sobre custodia, régimen de visitas, pensión de alimentos y uso de vivienda, en tanto que este último capítulo se engloba dentro del concepto alimenticio previsto en el artículo 142 del Código Civil , por lo que se desestima la pretensión planteada por la demandada y por el Ministerio Fiscal.

Dicho lo que antecede, restando solamente resolver sobre la cuantía de la pensión de alimentos, según la pretensión planteada por el demandante, se hace preciso tener en consideración lo dispuesto los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de equidad y proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en cuenta la capacidad del obligado a la prestación, los gastos y las necesidades de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, derivada de su situación laboral.

Así las cosas, la sentencia apelada ha valorado correctamente la posición económica de uno y otro cónyuge, en lo que se refiere al recurrente, que percibe sobre 2.000 ? mensuales por razón de su trabajo, teniendo en cuenta el prorrateo de todas las pagas anuales, siendo así que ya no debe afrontar el gasto de arrendamiento que se mencionaba en la instancia, por cuanto que actualmente abona un importe que no supera los 200 ? mensuales, en concepto de alquiler de la vivienda que ocupa, del Ivima, y sin perjuicio de las obligaciones económicas que deba asumir, al margen del presente procedimiento, en lo que se refiere al pago del préstamo hipotecario, cuya cuantía, en su mitad, no es excesiva.

El gasto escolar de los hijos se aproxima a los 800 ? mensuales, si tenemos en cuenta que ya existe una hija escolarizada y debe presumirse la escolarización de la hija menor, dada su edad, y aun admitiendo que los ingresos de la madre son superiores a los que percibe el demandante, se estima ajustada a criterios de prudencia y equilibrio la cuantía que viene señalada en la sentencia apelada en el concepto de alimentos.

Sólo resta por aclarar, y por cuanto que no existe oposición al respecto, que la cuantía que debe abonarse actualmente es la que corresponda según la actualización que viene realizándose desde la fecha del auto de medidas provisionales, si bien la próxima actualización de debe efectuarse en el mes de mayo de 2009.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto por el demandante, y aclarándose las pretensiones planteadas por la demandada, dada la naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Ramón Rego Rodríguez, en nombre y representación de Don Carlos Antonio , y desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Angela Rodríguez Martínez-Conde, en nombre y representación de Doña Virtudes , contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Parla , en autos sobre guarda y custodia nº 126/07, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de establecer que la entrega de las hijas para el período de vacaciones de verano se efectuará por el padre a las 21 horas.

Se aclara que la pensión de alimentos a abonar será la que resulte de las actualizaciones devengadas desde la fecha del auto de medidas provisionales, correspondiendo la próxima actualización en el mes de mayo de 2009 .

No ha lugar a pronunciamiento alguno sobre el pago del préstamo hipotecario, seguro de vivienda e impuesto de bienes inmuebles.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.