Sentencia Civil Nº 270/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 360/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00270/2010

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 360/2009

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. BERNARDINO VARELA GÓMEZ

SENTENCIA

NÚM. 270/10

En Santiago de Compostela, a treinta de Junio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de JUICIO VERBAL 84/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 360/2009, en los que aparece como parte apelante Dª. Covadonga representada por el Procurador D. DARIO GARCÍA BREA, y como apelado D. Armando representado por la Procuradora Dª. MARÍA JESÚS OTERO ALVAREZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. BERNARDINO VARELA GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2009 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador don Darío García Brea en nombre y representación de doña Covadonga contra don Armando debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda. Todo ello con imposición de costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Covadonga se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 29 de abril de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de 8 de mayo de 2oo9 , dictada en los presentes autos de juicio verbal civil nº 84-2oo9, sobre tutela sumaria de la posesión, por el juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Santiago de Compostela, La Coruña, mediante la cual se desestimó la demanda, viene en apelación la actora, interesando se revoque y se dicte otra por la que se condene al demandado a retirar el cierre que está construyendo sobre la finca del actor hasta los límites de su parcela, dejando libre la suya, y restituyéndola en la quieta y pacifica posesión de la finca objeto de litis, y al pago de las costas.

SEGUNDO.- Pretendía el actor en el caso presente la tutela sumaria de la posesión, del art. 250.1.4º LEC , para retener y recobrar la posesión de la finca de su propiedad, que describe en el hecho primero de su demanda, alegando que el demandado ha colocado un cierre con postes de cemento y alambre, ocupándola y privándole con ello de la posesión. Frente a ello el demandado alegó que el cierre está sobre su finca, y que llegó a un acuerdo con el actor sobre la colocación de un mojón que marcaría la línea divisoria entre ambas, y que por lo tanto no ha perturbado posesión alguna, lo que además seria imposible dado que ambas fincas eran trabajadas por una tercera persona, que sería el verdadero poseedor.

El objeto de este proceso, tal y como se hace referencia en la sentencia de instancia, no es otro que la posesión como poder de hecho, con independencia de que se tenga derecho a seguir en ella, razón por la cual el debate queda aquí limitado a determinar si el actor posee, y si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de esa posesión, con elusión de todo debate sobre el derecho a poseer (STS 30 de septiembre de 2oo5 ).

En relación con lo expuesto, la sentencia viene a desestimar la pretensión actora pues entiende no acreditada su posesión, ya que en definitiva no se ha probado que los postes y el cierre se hayan colocado en un zona que estuviese siendo objeto de posesión por su parte. Las pruebas practicadas no han surtido el efecto deseado, ya que muy al contrario han venido a demostrar que no resulta clara la divisoria entre ambas fincas, de manera que ninguno de los dos testigos ha sido capaz de afirmar en cuál de las dos se encuentra el cierre, si en la de la actora o en la del demandado, siendo así que una de ellas es pariente de la actora y la otra la persona que ha venido trabajando dichas fincas.

TERCERO.- Frente a ello alega la actora apelante la existencia de un pino, que se puede efectivamente apreciar en las fotos por ella aportadas, y hasta cuya altura el testigo Sr. Gervasio dice haber trabajado las fincas, mientras que el cierre colocado después estaría situado más allá, lo que vendría abonado además por la distinta altura que presenta la hierba en las dos fincas. No parece que sean pruebas bastantes sin embargo para acreditar el hecho de la posesión de esa parte del terreno por parte de la actora, en línea con lo valorado por el juez de instancia.

Así es en efecto puesto que no cabe prescindir, como hace la apelante, de que el testigo Don. Gervasio confirmó la tesis de la ahora apelada de que en el año 2oo8, y con la presencia y aquiescencia de ambas partes, se colocaron unos mojones en la divisoria de ambas fincas, previa su medición por el hijo del demandado, que tiene la condición de perito agrícola, que son los que han servido después de línea para la colocación del cierre, por lo que en modo alguno puede considerarse acreditada la posesión que intenta defender la actora, ni mucho menos del despojo o perturbación de que habría sido objeto por el demandado. Muy al contrario, el informe pericial aportado por la demandada con ocasión de la contestación viene a corroborar que ambas fincas se encuentran deslindadas, y que el cierre de postes de cemento con alambre ha sido colocado de acuerdo con los mojones que en el terreno se pueden apreciar, también de cemento, y que son visibles tanto en el citado informe como en las fotos aportadas por la actora a las que antes se hizo referencia.

En tales condiciones no se puede llegar a otra conclusión que la de la sentencia de instancia, que en consecuencia es obligado confirmar, y las costas de esta segunda instancia es obligado imponerlas a la recurrente, al desestimarse totalmente su apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la demandante en las presentes actuaciones, y por consiguiente confirmando íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Santiago, La Coruña, imponiéndole además las costas del presente procedimiento en la segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al juzgado de procedencia líbrese certificación de la sentencia, con devolución de los autos que en su día remitió.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.