Sentencia Civil Nº 270/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 274/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00270/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7004435 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 274 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1575 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 41 de MADRID

De: Everardo RUVIMAJO SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Procurador: JAVIER DEL CAMPO MORENO, CELIA LOPEZ ARIZA

Contra: Samuel

Procurador: MARIA DOLORES HERNANDEZ VERGARA

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a catorce de mayo de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre indemnización por daños, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Everardo , representado por el Procurador D. Javier del Campo Moreno y asistido del Letrado D. Antonio López Rivero, de otra, como demandado-apelante RUVIMAJO S.L., representado por la Procuradora Dª Celia López Ariza y asistido de Letrado cuyo nombre y número de colegiación no consta en el escrito de interposición de recurso, y de otra, como demandado- apelado D. Samuel representado por la Procuradora Dª María Dolores Hernández Vergara y asistido de la Letrado Dª Yolanda Valero Baquedano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 41, de los de Madrid, en fecha diez de diciembre de dos mil ocho , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Procurador de los Tribunales D. Javier del Campo Moreno en nombre y representación de D. Everardo contra la entidad Ruvimajo, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Celia López Ariza y contra D. Samuel representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Dolores Hernández Vergara, debo condenar y condeno a la entidad Ruvimajo, S.L. a la reparación de todos los defectos recogidos en el informe pericial aportado por la parte actora como documento nº 3 del escrito de demanda, realizando a su costa cuantas obras sean necesarias para la adecuada reparación de los mismos y asumiendo cuantos gastos puedan derivarse de tales trabajos. Todo ello bajo apercibimiento de que de no verificarlo o no ejecutarse correctamente los trabajos, deberá abonar al actor el importe íntegro del precio a que se eleve su reparación en concepto de indemnización de daños y perjuicios, lo que habrá de determinarse, en su caso, en ejecución de sentencia.

De igual modo debo absolver y absuelvo a D. Samuel de todas las pretensiones contra él ejercitadas.

Todo ello con imposición de las costas generadas frente a la entidad Ruvimajo, S.L. a esta última y con imposición a la actora de las costas generadas frente a al codemandado D. Samuel . ".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinticuatro de abril de 2009, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día doce de mayo de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente ala sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado juez de 1ª Instancia nº 41 de Madrid con fecha 10 de diciembre de 2.008, de una parte la demandada Ruvimajo S.L., y de otra el actor D. Everardo interponen sendos recursos de apelación, la demandada reproduciendo en primer termino las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y prescripción de la acción y en cuanto al fondo por disconformidad con su condena; y el actor por disconformidad con la absolución del arquitecto codemandado.

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, resumidamente, el actor exponía que en escritura de 13 de mayo de 1.999 compro a Ruvimajo S.L. la vivienda unifamiliar sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Seseña que esta construyendo bajo la dirección del arquitecto D. Samuel . Que desde la entrega de la misma comenzaron a manifestarse deficiencias por lo que tras infructuosas reclamaciones encargo un dictamen pericial al Arquitecto D. Eleuterio que atribuyó dichas deficiencias al hecho de no haber sido la solera convenientemente compactada por lo que el asentamiento produjo un hundimiento de la misma y consiguiente descenso de parte de la tabiquería así como la rotura del pavimento de la acera, y asimismo acompañaba dictamen emitido por el Arquitecto Técnico D. Gonzalo de medición y valoración de las obras que habrían de ejecutarse en la vivienda por importe de 32.069,31 euros.

La codemandada Ruvimajo S.L. se opuso alegando con carácter previo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado al aparejador D. Lucas , y también la de prescripción pues las obras finalizaron el 21 de marzo de 1.996 fecha en la que se realizó la escritura de obra nueva y división horizontal por lo que habían transcurrido los diez años de ejercicio de la acción previstos en el art. 1.591 del C.C .. En cuanto al fondo alegaba no estar en presencia de vicios ruinógenos sino solo de meras deficiencias y anunciaba dictamen pericial.

El codemandado D. Samuel igualmente se opuso alegando que la demanda sustentaba la acción en el art. 1.591 del C.C . obviando la aplicación de la L.O.E. y tras exponer que no estábamos en presencia de vicios ruinógenos sino solo de deficiencias puntuales, opuso igualmente con carácter previo las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado al aparejador D. Lucas a quien, según la L.O.E., correspondía la vigilancia de la ejecución de la obra y la de prescripción por cuanto de conformidad con el art. 18 de la L.O.E . había transcurrido el plazo de dos años para exigir dicha responsabilidad. En cuanto al fondo se opuso igualmente a la demanda alegando que la actora no acreditaba que los daños fuesen constitutivos de vicios ruinógenos tratándose solo de deficiencias puntuales de ejecución de escasa entidad y fácilmente reparables que no afectaban por tanto a la habitabilidad del edificio, adjuntando dictamen pericial de D. Simón que así lo acreditaba y en el que además se ponía de manifiesto el desmesurado y desorbitado presupuesto de reparación aportado por el actor para corregirlas.

La Juzgadora de instancia estimó parcialmente la demanda al absolver al codemandado Arquitecto D. Samuel , condenado solo a la constructora a la reparación de los defectos bajo apercibimiento que de no hacerlo debería abonar le importe integro del precio a que se elevara dicha reparación a determinar en ejecución de sentencia.

TERCERO.- Recurso de la codemandada Ruvimajo S.L.

En el primero de los motivos reproduce la alegada excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado al arquitecto técnico de la obra D. Lucas tal y como exige el art. 1.591 del C.C . y los arts. 8 y 13.1 de la Ley Organica de la Edificación , pues según la sentencia, los daños de la vivienda son de ejecución y la vigilancia de la misma corresponde al Arquitecto Técnico.

El motivo debe ser rechazado una vez más. Partiendo del hecho de no ser aplicable la L.O.E., tal y como puso de manifiesto la Juzgadora de instancia, pues conforme a su Disposición Transitoria Primera , dicha ley, es únicamente aplicable a las edificaciones comenzadas después de su entrada en vigor que tuvo lugar el 6 de mayo de 2.000, cuando en el presente caso, el certificado final de la presente obra se expidió el 11 de noviembre de 1.996, en estos procesos aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido manteniendo que en principio la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo es individual, cuando no pueda discernirse el grado de responsabilidad de cada uno, o se haya producido la ruina por la concurrencia de varias concausas, unas atribuibles a la dirección y otras a la ejecución, sin posibilidad de discernir las consecuencias de cada una de ellas, responderán todos los intervinientes en la obra solidariamente. La reciente Sentencia del T.S. de 22 julio 09 dice literalmente que " la doctrina jurisprudencial ha sentado que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios y a que se refiere el artículo 1.591 del Código Civil , pues no es preciso la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de la responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes y que ocasionaría la mutación o integración de las responsabilidades plurales que surgen como prioritarias, si se individualizan con específica atribución a cada uno de los actuantes de la ejecución de la obra (S.T.S. de 13 de octubre de 1994, citada por la de 20 de junio de 1995 ); esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los responsables y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se pueden utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes de la obra (S.T.S. de 22 de marzo de 1997, citada en la de 29 de noviembre de 2002 y reiterada por la S.T.S. de 31 de marzo de 2005 ).

En el segundo de los motivos insiste una vez mas en la prescripción de la acción por cuanto el plazo de diez años fijado por el art. 1.591 del C.C. comenzó el 21 de marzo de 1.996 fecha del otorgamiento de la escritura de obra nueva y división horizontal, habiendose presentado la demanda el 8 de noviembre de 2.006.

También este motivo esta llamado a perecer. Una vez mas La Sala muestra su conformidad con los precisos razonamientos de la Juzgadora de instancia para rechazarla. Tal y como esta adelanta no pueden confundirse el plazo de garantía establecido en el art.1.591 del C.C . con el de prescripción para el ejercicio de la acción. El primero ha de computarse desde que concluyó la construcción , entendido desde un punto de vista no material sino jurídico; el segundo de quince años (art.1964) desde que se manifestaron los vicios, de tal manera que la acción no estaría prescrita cuando los vicios ruinógenos se hubieren manifestado dentro del precitado plazo de diez años y la acción se ejercitara también dentro de los quince años siguientes a dicha manifestación como es el caso de autos (SS.T.S. 29 septiembre 93, 6 abril y 30 diciembre 94, 27 marzo 95, 7 septiembre 96 y 16 abril 01 ). En el presente caso de la prueba practicada se desprende que la manifestación de los vicios tuvo lugar dentro de los referidos diez años desde que se expidió el Certificado final de obra por el Arquitecto con fecha 11 de noviembre y asimismo que se demandó correctamente dentro del plazo previsto en el art. 1.964 del C.C. el dia 8 de noviembre de 2.006 .

En el ultimo de los motivos alega que contrariamente a lo que razona la sentencia de los informes periciales aportados tanto por la actora como por la codemandado D. Eleuterio y D. Simón respectivamente se desprende que los defectos denunciados no afectan a la habitabilidad de la vivienda, son solo de ejecución habiéndose condenado a Ruvimajo S.L. en su condición de promotora en cuanto su responsabilidad deriva de los contratos de compraventa cuando no se ha ejercitado la acción derivada de dicho contrato amparada en los arts. 1.445 y sgts.

El mismo destino desestimatorio debe seguir este motivo. En primer termino y por lo que este concreto motivo se refiere conviene sentar, que el art.1.591 del C.C . a tenor del cual "El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad y por el mismo tiempo, tendrá el Arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección", configura una acción especial por defectos constructivos determinantes de ruina de los edificios, que 1º) Contempla o recoge dos acciones distintas, la primera, a la que se refiere el párrafo primero , relativa a los denominados vicios ruinógenos por vicios de construcción o de dirección exigible a la contratista y a la dirección técnica; la segunda, de incumplimiento contractual, solamente factible contra el contratista, el promotor y el constructor para exigir el cumplimiento de lo pactado también por la vía de la acctio ex contractu o por la vía del art.1.101 del C.C.; 2º ) El concepto de ruina no ha de ser entendido en su sentido literal y semántico, sino en el jurídico de ruina funcional, comprensivo de todos aquellos defectos o vicios que hagan no solo inservible, sino inadecuado el uso a que estaba destinada la construcción; 3º) Según doctrina jurisprudencial (SS.T.S., entre otras, 29 febrero 00 y 8 noviembre 02 ), la norma del párrafo primero del art. 1.591 C.C . no exije necesariamente la petición del cumplimiento "in natura" (obligación de hacer), pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual (SS.T.S., entre otras, 15 marzo 01, 31 octubre 02 ), o ""ex lege"" (SS.T.S. 14 noviembre 84, 1 junio 85, 28 octubre 89, 10 marzo 04 , entre otras), lo cierto es que se refiere a "responder de los daños y perjuicios" y por ello aunque el precepto impone primordialmente una obligación de reparación in natura también acoge, en caso de incumplimiento en el plazo que se señale, la posibilidad de condena a su equivalente económico.

De lo expuesto se desprende en primer término, que con base en el art. 1.591 puede exigirse responsabilidad a la promotora-constructora sin necesidad de ejercitar la acción dimanante del art. 1.445 del C.C.. En segundo lugar, que contrariamente a lo que interesadamente expone la apelante, de los informes periciales emitidos tanto por el perito de la actora como por el del codemandado Sr. Samuel resulta indiscutido la existencia de grietas, no ya de simples fisuras, al menos en la planta baja del chalet que son causa del hundimiento y descenso de los tabiques que también se aprecia, asi como el desprendimiento de elementos cerámicos y azulejos que ocasionan un inadecuado uso de la vivienda, defectos que han sido calificados por el T.S. como auténticos vicios ruinógenos (SS. T.S. 27 de febrero de 2.003, 10 septiembre y 13 diciembre 2.007, 30 julio y 3 diciembre 2.008 ) porque exceden con mucho de las simples imperfecciones corrientes en la medida en que inciden en la idoneidad de la edificación para su destino, en su seguridad y, en fin, en su valor práctico como unidad.

CUARTO.- Recurso de D. Everardo .

En el único motivo de su recurso denuncia infracción de la jurisprudencia del T.S. en cuanto a la responsabilidad del arquitecto director de la obra, por cuanto, según expone, si de los informes periciales se desprende que la causa del hundimiento de la solera se debe a una falta de compactación de los materiales de relleno utilizados y la superior vigilancia de la obra corresponde al arquitecto, es clara su responsabilidad en el presente caso por cuanto no figura en el Libro de ordenes y por ello no resulta acreditado que este diera orden alguna para que la compactación de los materiales fuera correcta ni vigilara la misma.

El recurso debe ser igualmente rechazado. La S.T.S. de 25 de julio de 2.000 expone el alcance de las obligaciones del Arquitecto Superior en lo concerniente a su responsabilidad precisando que sus obligaciones, son: 1ª) Que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedara sin especificar, de lo que se decidiera en obra. 2ª) Que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto y 3ª) Que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades. La culpa del Arquitecto viene pues determinada por la omisión de la diligencia especial exigible por sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra (S.T.S. 16 diciembre 91 ). Al Arquitecto en general corresponde la superior dirección de la obra, el deber de inspeccionarla, lo que implica actividades importantes de control o vigilancia en su ejecución, debiendo dar las instrucciones y órdenes oportunas para la corrección de la labor constructiva, por lo que debe responder por el defectuoso ejercicio de su función tanto por insuficiencias de proyecto como por dirección, vigilancia e inspección de su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento, siendo inadmisible que se limite a dar verbalmente o a consignar unas órdenes en el libro correspondiente, sin que sobre él pese también la especifica obligación de velar por que dichas órdenes se cumplan, de ahí que le afecte una especial responsabilidad, por ello la Ley le concede junto con los Aparejadores, una función delegada de la Administración de carácter cuasi pública, incluso en materia de Higiene o Seguridad en el Trabajo, o de otorgar la "certificación final de obra", por la que el Técnico garantiza al usuario la perfecta ejecución de la obra, la avala, la aprueba, y faculta la obtención de la cedula de habitabilidad de la vivienda (SST.S. 29 marzo 66, 22 noviembre 71, 24 enero 75, 2 diciembre 81 y 26 marzo 88, 19 noviembre 96, 19 octubre 98, y 3 abril entre otras muchas). Por el contrario al Aparejador o Arquitecto Técnico como especialista encargado de la inspección y del orden de la obra actúa con cierta autonomía operativa además de estar a las órdenes del Arquitecto director de la obra. Sus competencias y facultades vienen reguladas junto con la de los Arquitectos por los Decretos de 16 de julio de 1.935 y 19 de febrero y 11 de marzo de 1.971, correspondiéndoles: inspeccionar los materiales, proporciones y mezclas; ordenar la ejecución de la obra; responder que la misma se efectúe con sujeción al Proyecto; responder de que se haga con arreglo a las buenas practicas de construcción y seguir las instrucciones del Arquitecto director, dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, así como inspeccionar los materiales a emplear, proporciones y mezclas (S. T. S. 27.Jun.02 ), con obligación de conocer, en su calidad de técnico, las normas tecnológicas de la edificación, advirtiendo al Arquitecto de su incumplimiento, vigilar que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis (S. T. S. 5 Oct. 90 ) y a la normativa reglamentaria, dentro de su esencial deber de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras, como primeros encargados de que se ajusten a las normas de la buena construcción, de cuya observancia y consecuencias son responsables (Ss. T.S. 3.Oct.1997 ). Por ello no puede considerársele como un mero transmisor de órdenes y datos entre el arquitecto superior y el constructor todo lo cual implica una serie de responsabilidades propias y exclusivas derivadas de su cometido específico y relacionadas tanto con la construcción propiamente dicha como con la dirección de la obra. Su preparación técnica le impide ampararse en un comportamiento automático y de subordinación ciega, pues siempre puede no ejecutar lo que resulte incorrecto o plantear la proyección más convincente y adecuada (SS.T.S. 22 septiembre 98, 8 febrero 94 y 15 mayo 95 ). Más modernamente, la S.T.S. de 10 de marzo de 2004 , señala que "Los arquitectos técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades (SS.T.S. 13 febrero 84, 18 diciembre 99 y 18 diciembre 01 ).

Conforme a la doctrina expuesta si los defectos vicios denunciados en el presente caso y en lo que atañen al Arquitecto superior son claramente de ejecución (deficiente compactación del material de relleno) es claro que no tienen su origen en un vicio del suelo propiamente dicho cuyo estudio geológico si que correspondería al Arquitecto, sino en las mezclas y compactación del material de relleno arrojado sobre el mismo cuya ejecución corresponde claramente a la constructora codemandada y cuya vigilancia en su caso correspondería por lo expuesto al Arquitecto Técnico.

QUINTO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de estos recursos deberán ser impuestas respectivamente a cada uno de los recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Celia López Ariza en nombre y representación de Ruvimajo S.L. y por el Procurador D. Javier del Campo Moreno en nombre y representación de D. Everardo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 41 de Madrid con fecha 10 de diciembre de 2.008, de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos con imposición a cada uno de los recurrentes de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 274/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico