Sentencia Civil Nº 270/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 633/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00270/2010

En la ciudad de Ourense a treinta de junio de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio verbal 481/08 procedentes del Juzgado de Iª Instancia e Instrucción 1 de O Carballiño, Rollo de Apelación núm. 633/09, entre partes, como apelante, Dª Adolfina , representada por la procuradora Dª Mª José Conde González, bajo la dirección del letrado D. Perfecto Luís Rúa Rodríguez, y, como apelados, Dª Elisabeth , Dª Lorena , D. Paulino , D. Victorio , D. Juan Pedro , Dª Soledad y Dª Antonia , representados por la procuradora Dª Ana Mª López Calvete, bajo la dirección de la abogada Dª Ángeles Bernárdez Varela.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Iª Instancia e Instrucción 1 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 8 de mayo de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Adolfina asistida del letrado Sr. Rúa Rodríguez, y representada por el procurador Sr. Rúa Sobrino, y como demandados Dª. Elisabeth y la comunidad hereditaria del fallecido D. David formada por Dª. Lorena , D. Paulino , D. Victorio , D. Juan Pedro , Dª. Soledad y Dª. Antonia , representados por la procuradora Sra. Nogueira Diéguez y asistidos de la letrada Sra. Bernárdez Varela, y declaro que: A- El resío que se separa ambas edificaciones y que sirve de acceso a las mismas, existente en el aire norte de a casa de la demandante y sur de la de los demandados, es propiedad privada de los demandados.- B- Que dicho resío no cumple con las condiciones necesarias para facilitar el servicio de acceso a las edificaciones de demandante y demandados.- C- Que los demandados vienen obligados exclusivamente, a realizar las obras necesarias para adecentar el acceso y permitir el tránsito de personas y vehículos en la forma más apta y cómoda posible.- No se hace especial pronunciamiento en costas.".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Dª Adolfina recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso frente a la sentencia de instancia mediante el que solicita la estimación de la demanda con imposición de costas a los demandados. En la primera de las alegaciones que le sirven de fundamento denuncia vicio de incongruencia e inexistencia e improcedencia de la reconvención, alegación que ha de ser acogida. Se pide en el escrito rector la declaración de pertenencia a ambos litigantes, en proindiviso, del resío que separa sus viviendas, la declaración de que no cumple las debidas condiciones para el paso y, como consecuencia, la condena de los demandados a realizar conjuntamente con la actora las obras de adecentamiento que se concretan en el informe pericial aportado con el escrito rector o, subsidiariamente, se declare el derecho de la parte actora a realizar tales obras, condenando a los demandados a que las consientan.

La sentencia apelada, afirmando estimar en parte la demanda, declara que el resío es propiedad de los demandados, que no cumple las condiciones necesarias para el acceso a ambas viviendas y condena a aquellos a realizar las obras necesarias. Tales pronunciamientos no guardan relación con el "petitum" de la demanda, según evidencia la comparación entre éste y la parte dispositiva de aquella resolución, suponen concesión de cosa distinta a lo pedido y consiguiente vicio de incongruencia "extra petita", ello sobre la base de que, en efecto, tal y como también denuncia la recurrente, no medió reconvención, pese a lo que pudiera dar a entender la sentencia apelada. En la vista, la parte demandada se limitó a contestar a la demanda, oponiéndose por los motivos que estimó oportunos, sin llegar a formular reconvención en forma la cual, como es sabido, sólo será admisible en los juicios verbales cuando se notifique al actor al menos cinco días antes de la vista (artículo 438, párrafo segundo LEC ), de modo que la petición subsidiaria añadida a la de rechazo de la demanda carece de virtualidad.

Consecuencia del defecto de incongruencia es que haya de pronunciarse la Sala sobre la cuestión sometida a debate, no sin antes aclarar que tampoco medió allanamiento, en contra de lo que afirma la Juzgadora "a quo". El allanamiento supone admisión de los hechos de la demanda, aquí no concurrente. La condena a la realización de obras por parte de los demandados se pide en conjunción con los actores y con fundamento en la declaración de copropiedad del resío, mientras que los demandados admitieron la realización de obras a su costa basándose en su carácter de propietarios exclusivos, de suerte que no coincide la causa de pedir sustentada en la demanda y la que determina la disposición de los demandados a efectuar las obras en exclusiva.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 12.2 LEC 1/2000 que, cuando por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. El precepto viene a recoger la doctrina sobre la figura del litisconsorcio pasivo necesario elaborada por la jurisprudencia a fin de evitar la posibilidad de sentencias contradictorias, manteniendo la veracidad de la cosa juzgada, y de que puedan resultar afectados por una resolución judicial quienes no han sido oídos y vencidos en juicio, con la consiguiente indefensión. A diferencia de otras excepciones, queda fuera de la jurisdicción rogada y debido a que sus efectos trascienden al orden público, es apreciable de oficio, incluso en el trámite extraordinario del recurso de casación. Así lo viene reconociendo reiterada jurisprudencia de la que son exponente las SSTS de 5 de noviembre de 2003 y 12 de abril de 2007 con cita de otras.

TERCERO.- La actora esgrime como título un documento particional del que resulta la división en dos de un inmueble en el denominado casa principal, relacionado con el nº 54 del inventario y que se adjudica por mitad a la actora y a su hermano Fidel, a la primera la parte trasera que hoy constituye su vivienda y a su hermano la parte delantera contigua a la carretera. Sostiene que el mencionado documento se refiere al resío cuando dice: "el cupo de la casa adjudicado a Adolfina hará sus servicios, tanto para la parte alta como baja, por los resíos de la totalidad de la casa por el Norte que llaman "callejón" los cuales son comunes a esta cupo de casa y a la adjudicada a su hermano Fidel".

Siguiendo, pues, su tesis, de la pertenencia del resío a ambos hermanos y toda vez que la actora acciona únicamente en su propio nombre necesariamente habría de ser llamado a la litis don Fidel o quien de él traiga causa por tener interés evidente en su resultado, y ello aun cuando en la demanda se pida la declaración de propiedad únicamente respecto al resío entre las viviendas de los litigantes, lo que en puridad excluiría el terreno situado frente a la vivienda del hermano de la actora, toda vez que, conforme al indicado título, se trata de un único resío que ha de ser objeto de tratamiento unitario a la hora de su calificación y determinación de su naturaleza jurídica, siendo también la propia actora quien así lo considera en la demanda aludiendo a una copropiedad sobre toda su extensión aunque después, con motivo del interrogatorio al perito por ella designado, parezca aludir a dos tramos diferenciados, uno que correspondería en copropiedad a la actora y su hermano y otra al demandado.

Poniendo en relación los anteriores hechos con la doctrina reseñada en el precedente fundamento jurídico, no queda otro remedio a la Sala que apreciar de oficio la excepción de litisconcorcio pasivo necesario sin entrar en el fondo del asunto a fin de que se proceda a dar entrada en el pleito al hermano de la apelante. La consecuencia ha de ser una absolución en la instancia, sin que haya lugar a la nulidad de actuaciones y su retroacción al acto de la vista al no contemplarse en el juicio verbal solución análoga a la prevista para los juicios ordinarios en el artículo 420.3 LEC . Antes al contrario, el artículo 443.4 contempla la posibilidad de que se susciten cuestiones procesales y el Tribunal decida no continuar el juicio.

CUARTO.- No ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas de ambas instancias atendido el pronunciamiento que se efectúa.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se acoge de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y se desestima la demanda planteada por la representación procesal de Dª Adolfina sin entrar a conocer del fondo del asunto, con rechazo del recurso planteado por la representación procesal de la indicada demandante contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2009 por el Juzgado de Iª Instancia e Instrucción 1 de O Carballiño en autos de juicio verbal 481/08 -rollo de Sala 633/09 -, cuya resolución se deja sin efecto.

No se efectúa expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer recurso extraordinario por infracción procesal o casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.