Sentencia Civil Nº 270/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 168/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00270/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 168/11

Autos núm. 1173/10

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 2 de Albacete

S E N T E N C I A NUM. 270/2011

Iltmo. Sr. Magistrado:

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a ocho de noviembre de dos mil once.

VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante, los autos de Juicio verbal, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Albacete, a instancia de Braulio Y Filomena representados por el/la procurador/a D/DÑA. Abelardo López Ruíz, contra Franco Y Rita representados por el/la Procurador/a D/DÑA. Rafael Romero Tendero.

ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: "Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Abelardo López Ruiz, en nombre y representación de D. Braulio y Dª Filomena , contra D. Franco y Dª Rita , y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Condeno a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas."

Antecedentes

PRIMERO.- La relacionada Sentencia de 16 de marzo de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 8 de noviembre de 2011 para la resolución del recurso.

SEGUNDO.- Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN.

Fundamentos

1.- La referida Sentencia desestimó la pretensión de los demandantes tendentes a eliminar tanto el "cerramiento" realizado por los demandados en el patio interior, elemento común de propiedad horizontal, como el mástil con bandera colocado en el mismo. Y ello en base a que aquél estaría autorizado unánimemente por la Junta de Propietarios, y éste no supondría una inmisión insoportable ni afectaría al derecho de luces y vistas, por lo que sería una instalación amparada por el derecho de propiedad o al de uso de la terraza y por el derecho o libertad de expresión.

Apelan los demandados reiterando sus pretensiones ya invocadas en el Juzgado: se reitera la eliminación del "cerramiento" por no estar autorizada, pues el Acuerdo en que pretenden ampararse los demandados haría referencia sólo a los balcones exteriores, para que el cerramiento fuera de la misma carpintería metálica, amén de existir motivos de seguridad, pues su techo facilitaría el acceso a la vivienda de terceros; y la segunda petición de eliminación del mástil, por suponer una limitación en su propiedad al tratarse de una instalación permanente, y por suponer una inmisión en sus vistas, sobre todo cuando supera la altura de la vivienda de los demandados.

2.- Por lo que se refiere a la instalación de un habitáculo en la terraza, reexaminado el Acuerdo en que pretenden ampararse los demandados, de fecha 26.06.2002, no cabe entender que dicho acuerdo ampare una obra de nueva construcción como la denunciada, con laterales y techo: aquél acuerdo, de fecha muy anterior a la obra denunciada, por lo que ya por dicho solo motivo difícilmente pudo amparar a ésta, se refería a "cerramientos", esto es, conclusión de un espacio ya delimitado en su mayor parte en sus tres dimensiones, salvo por una que, por ello, determina aquél nombre, propio de balcones (en que el "cerramiento" consiste en instalar un lateral o frontal solamente, pues el resto de laterales y techo ya constan realizados), pero que no puede amparar lo que, como en el caso, es una construcción u obra entera, en que es de nueva obra prácticamente todos los laterales, al menos uno y parte de otro, el frontal con puerta y hasta un techo, pues se trata de una obra de mayor envergadura que un mero cerramiento. Lo realizado por los demandados es una incorporación a su propiedad privada de la superficie perteneciente al elemento común de la terraza, aunque se realice a través de estructura metálica que no requiera obra, porque también tiene carácter estructural (en éste sentido, por ejemplo, Sentencia Audiencia Provincial de Cádiz, de 3.11.2003 , AC 2363)

Además, la autorización parece referirse tan sólo a la determinación del color y tipo de carpintería con la que hacerse, no más.

La obra en cuestión no es un simple cerramiento, sino una construcción no autorizada, e incluso una incorporación a la propiedad privada de un elemento común, y por tanto ilegal, pues modifica un elemento común, y se precisa autorización o consentimiento unánime de la Junta de Propietarios (según las normas indicadas por sendos litigantes y que no es preciso reiterar), autorización que, por lo dicho, no existe, ante lo cual debe estimarse el recurso en éste concreto aspecto.

3.- Y en cuanto al mastil con bandera , aunque es cierto que en principio el dueño de un bien, de un espacio o quien tiene el uso exclusivo del mismo como pudiera ser el uso del patio o terraza, ostenta conforme al art 348 del Código Civil una series de facultades o posibilidades de actuación que son en principio amplias y plenas, la anterior doctrina del ejercicio del derecho subjetivo se ha visto matizada por la teoría del abuso del derecho y de prohibición del ejercicio antisocial del derecho de propiedad, manifestaciones ambas de la descripción del derecho de propiedad como un derecho "elástico" o "flexible", y según las cuales los derechos pueden ser utilizados, no en atención a un objeto cualquiera, sino únicamente en función de su espíritu, del papel social que están llamados a desempeñar, de tal modo que el uso de las facultades dominicales sólo son admisibles si no perjudican a tercero o al bien público, o, en caso de ser así sólo se admitirían si tienden a un fin legítimo y por razón de un motivo legítimo, siendo que en ningún caso pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la mala fe, de la voluntad de perjudicar al prójimo o aún sin dicha intención, cuando perjudique innecesariamente a otro sin un correlativa y proporcional beneficio a su titular.

En nuestro Derecho merece ser invocada la doctrina que el Tribunal Supremo desarrolló en su conocida Sentencia de 14.02.1944 (R.J.Ar. 293 ), y seguida de otras como las de 24.02.1959 (R.J.Ar., 1080 ) o la de 22.09.1959 (R.J.Ar. 3359), entre otras, así como el articulo 7.2 del Código civil , que desde la reforma de 31.05.1974 expresa que "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales y administrativas que impidan la persistencia en el abuso».

El abuso del derecho está integrado por estos elementos esenciales: a) uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prorrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifiesta en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo), o bajo forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).

4.- En el caso, la instalación del mastil en cuestión supone un impacto visual para los demandados que éstos no tienen porqué soportar, al margen del significado institucional de la bandera que actualmente ondea (lo que nada tiene que ver para la resolución del conflicto).

Aunque los demandados puedan instalar un mastil y una bandera en el patio cuyo uso ostentan, ello no permite que pueda serlo de las dimensiones, altura y envergadura que ostenta el que han instalado, pues afecta a terceros como son los demandantes, a quienes se les impone un obstáculo en sus vistas. Más que servir o disfrutarlo los que la han instalado, como sería si no excediera las medidas de su propia vivienda, dadas sus dimensiones, altura y proximidad a las viviendas de sus vecinos, se lo imponen a éstos, por lo que supone un abuso y uso antisocial del derecho invocado que ha de ser eliminado.

Además las dimensiones del mastil y bandera determina una alteración de la configuración o estética del edificio, que no puede quedar a la decisión de un solo propietario, pues lo tiene prohibido por el art 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (entre otras normas).

En ello nada tiene que ver el derecho o libertad de expresión, ni con el hecho de que ondé una bandera española, pues amén de que ello puede cambiar en cualquier momento y ello no impide que el demandante pueda decidir ondear otra bandera, símbolo o mensaje (público, privado, lícito o ilícito), es lo cierto que, al margen del concreto mensaje o estética que ondé, se trata de un obstáculo físico no amparado en el derecho de uso de la terraza de los demandados, más que disfrutarla ellos, imponer el mástil y bandera a los vecinos sin su consentimiento.

5.- Estimada la demanda, se imponen a los demandados las costas procesales causadas en primera instancia, y cuyas pretensiones al oponerse a la demanda debieron rechazarse; y las derivadas de ésta segunda instancia, cada parte abonará las propias y comunes por mitad (art 394 y art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los anteriores preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y por el poder que nos confiere la Constitución, dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación; revocar la Sentencia apelada, y, en su lugar, estimando la demanda interpuesta por los Sres Braulio - Filomena , condenamos a D Franco y a Dª Rita a retirar la instalación de la caseta, mastil y bandera existente en la terraza o patio común del edificio donde residen, con apercibimiento de que en caso de no hacerlo se realizará por un tercero y a su cargo.

2º.- Condenamos a éstos también al pago de las costas procesales causadas en primera instancia y comunes por mitad.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley .

Déjese certificado literal de la presente resolución en actuaciones, remitiéndose las originales al Juzgado de origen.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos y firmamos.