Sentencia Civil Nº 270/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 224/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00270/2011

Rollo núm.: 224/11

S E N T E N C I A Nº 270

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Don Guillermo Rosselló Llaneras

Doña María Rosa Rigo Rosselló

En Palma de Mallorca a veintiuno de junio de dos mil once.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. dos de Palma, bajo el número 590/08, Rollo de Sala numero 224/11, entre partes, de una como actora-apelante la entidad Himmelschreibung SL, representada por la Procuradora doña Beatriz Ferrer Mercadal y asistida del letrado don Francisco Sales Sureda, de otra, como demandada-apelada la C.P. Edificio DIRECCION000 , representada por la Procuradora doña Nancy Ruys Van Noolen y asistida del letrado don Damian Mercadal Vadell.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña María Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. dos de Palma, se dictó sentencia en fecha 12 de noviembre de 2010, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Ferrer Mercadal en nombre y representación de la entidad "Himmelschreibung, SL", frente a la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 de la calle DIRECCION001 NUM000 , representada por la Procuradora doña Nancy Ruys Van Noolen, debo condenar y condeno a la demandada al pago a la actora de 18.693,43 euros, más intereses legales, sin imposición de costas a ninguna de las partes.= Que estimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Procuradora doña Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 de la DIRECCION001 NUM000 , frente a la entidad "Himmelschreibung SL", representada por la Procuradora doña Beatriz Ferrer Mercadal, debo condenar y condeno a la demandada al pago a la actora de 5.083,12 euros, más intereses legales, con imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora-apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 20 de junio de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.- La entidad Himmelschreibung SL interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 de la c/ DIRECCION001 núm. NUM000 de Palma, en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene a la expresada entidad demandada a abonar la cantidad de 35.931,80 euros, suma pendiente de pago por las obras ejecutadas por la entidad demandante en el edificio de la demandada consistentes en reforma y saneamiento de la fachada principal, trasera y azotea, así como obras extra fuera de presupuesto consistentes en aplacado de los bajos del edificio, arranque de rejas en bajos, aplicación de esmalte en barandillas, pruebas de estanqueidad, demolición de tubos de salida de humos de fibrocemento, desmontaje de tejadillo de zinc y pequeñas obras de albañilería.

La Comunidad demandada se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, por considerar que únicamente adeuda la cantidad de 6.942,20 euros.

Dicha parte demandada interpuso demanda reconvencional interesando la condena de la entidad constructora a satisfacer la cantidad de 5.167,07 euros, importe de la reparación de los desperfectos que presenta la obra ejecutada por la demandante principal.

En fecha 12 de noviembre de 2010 recayó sentencia por la que estimando en parte la demanda principal se condenaba a la Comunidad demandada a abonar la cantidad de 18.693,43 euros, y estimando íntegramente la demanda reconvencional se condenaba a la constructora al pago de la cantidad de 5.083,12 euros.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por la entidad demandante Himmelschreibung SL.

Disiente dicha parte apelante del pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto de la demanda reconvencional, ya que se basa en el dictamen emitido por la perito judicial que introduce deficiencias que no habían sido denunciadas por la Comunidad y considera, además, que no han quedado acreditados los defectos o vicios que enumera dicha parte demandada en el hecho octavo de su escrito de contestación a la demanda.

Considera que la Comunidad demandada debe ser condenaba al abono de la cantidad de 2.000 o 2.200 euros por el desmontaje, retirada y transporte de 61 ml de tuberías comunitarias, seis depósitos de agua y 24 ml de chimenea.

Reconoce que hubo un exceso de medición en las partidas 4.2 y 4.3 del presupuesto 737/07/01 y que el Juez de instancia en su sentencia ha descontado por tal exceso la suma de 3.678,84 euros, sin tener en cuenta la factura abono girada por la constructora para corregir el citado exceso y reducir el importe de la factura emitida por dichos trabajos, de ahí que no se deben descontar por dichas partidas 3.678,84 euros, sino 1.854,10 euros.

Considera por último, la parte hoy apelante en su recurso, que la partida 1.6 del presupuesto 737/08/07 sobre aplacado en bajos, sí ha sido ejecutada, por lo que se debe aumentar el importe de la condena de la Comunidad demandada, en este punto, en la cantidad de 6.513,88 euros más IVA.

SEGUNDO.- El artículo 1544 del Código Civil regula el contrato que denomina de obras y servicios, siendo el primero aquél en virtud del cual una persona, sea natural o jurídica, mediante un precio se obliga a poner los materiales y mano de obra incorporándolos a un bien propiedad del otro contratante, obligándose a la realización de la obra más que a su actividad, conforme a los términos del contrato y, a falta de ellos, conforme a las reglas de la buena fe y los usos profesionales (artículo 1.258 del Código Civil ) empleando en ello la diligencia debida, es decir, la que conforma las reglas de la "lex artis" o pericia profesional. Como ha señalado la jurisprudencia, el elemento característico de este contrato no se agota con la ejecución de la obra simplemente, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el mismo; obligación principal pues del contratista es la ejecución conforme a lo pactado y según las reglas de su arte, así como con la diligencia precisa (artículo 1.104 del Código Civil ).

TERCERO.- Se denuncia por la Comunidad demandada que la obra ejecutada por la entidad actora presenta las siguientes deficiencias:

1º.- La barandilla de la terraza en fachada de Can Barbarà defectuosamente anclada.

2º.- Humedades de filtración en interior de vivienda 5ºB por falta de acabado en reparaciones realizadas en terraza superior.

3º.- Reparación humedades en interior de vivienda 5ºB.

4º.- Abombamiento de lamas del toldo debido al paso de operarios de la contratista en vivienda 1ºB.

5º.- Humedades en el interior de la caja de escalera al no haber ejecutado el empotramiento de la bajante de aguas pluviales.

6º.- Repaso de pintura en zonas sin terminar y mal rematadas.

El primero de los desperfectos, en el anclaje de la barandilla de la terraza 5ºB aparece acreditado por el dictamen pericial realizado por don Modesto - folio 109- y la perito judicial doña Amparo en momento alguno niega la existencia de tal desperfecto, sino que manifiesta que ya ha sido reparado por el propietario en el momento de su visita -folio 272-.

La parte hoy apelante manifiesta que dicha deficiencia no le es imputable, ya que no se había contratado el anclaje de la barandilla de la terraza del 5ºB. Con tal manifestación la parte hoy apelante está reconociendo la existencia del desperfecto denunciado, sin que pueda aceptarse en modo alguno su tesis exculpativa ya que el encargo consistía, entre otros, en la reforma de la fachada de la c/ CaŽn Barbarà y según el artículo 1258 del Código Civil los contratos obligan al cumplimiento no sólo de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, y desde luego se estima que actuando sobre toda la fachada dejar correctamente anclada la barandilla -cuya ejecución se valora en 300 euros- se incluye dentro de la obligación del constructor sin necesidad de una específica concreción en el contrato.

Las humedades de filtración en el interior de la vivienda 5ºB -deficiencias 1ª y 3ª- fueron reparadas por su propietario Sr. Luis Carlos .

El perito Sr. Modesto pudo comprobar la causa de dichas humedades consistente en que al realizar las obras de la terraza superior la constructora hoy apelante, dejó dos puntos de entrada de agua: el antiguo apoyo o base de la pilastra de la antigua barandilla y el rodapié que no está correctamente rematado. Tales humedades son por tanto claramente imputables a la constructora.

Obra en autos la factura del folio 150, abonada por Don. Luis Carlos para la reparación de las humedades de su vivienda, sin que la parte hoy apelante haya efectuado prueba alguna que determine que el importe de la reparación de tales deficiencias fuera otro distinto.

El perito Sr. Modesto en su dictamen pericial constata el abombamiento de lamas del toldo debido al paso de operarios en el momento de ejecutar la fachada y considera que se debe proceder a la sustitución de tres lamas deterioradas con un coste de 600 euros.

La perito judicial Sra. Amparo aprecia igualmente el abombamiento de las lamas denunciado por la parte hoy apelada en su contestación a la demanda y considera que se deben cambiar dos lamas con un coste de 650 euros.

Tanto el Sr. Modesto como la Sra. Amparo reconocen en sus respectivos dictámenes periciales la existencia en la obra ejecutada por la demandante de las deficiencias 5ª y 6ª, consistentes en humedades en el interior de la escalera comunitaria debidas a falta de finalización de la bajante de pluviales colocada en la fachada, y en la falta de pequeños remates finales y acabados de pintura.

La parte hoy apelante reconoce igualmente tales deficiencias pero alega que el impago por parte de la Comunidad le facultaba a paralizar las obras y que tales deficiencias no se habrían producido de cumplir la Comunidad demandada con los pagos acordados.

Consta acreditado que la Comunidad hoy apelada había abonado por las obras realizadas la suma de 83.294,27 euros, surgiendo desacuerdo entre las partes hoy litigantes por cuanto los presupuestos lo eran a título indicativo, y el precio definitivo debía venir fijado con base en la medición final, estimando este Tribunal que tal discrepancia no facultaba a la constructora, con base en el principio de la buena fe negocial, a abandonar la obra dejando alguno de sus elementos, como es la bajante de aguas pluviales sin empotrar, susceptible de producir daños o humedades, como así sucedió.

Se estima por tanto que ha quedado debidamente acreditado en autos cada una de las seis deficiencias denunciadas por la Comunidad en el hecho octavo de su escrito de contestación a la demanda.

Es cierto que la perito judicial Sra. Amparo introduce en su dictamen pericial dos nuevas deficiencias que no habían sido denunciadas por la Comunidad en aquel escrito inicial, por lo que no pueden ahora ser contempladas so pena de vulnerar los principios de preclusión, defensa y contradicción.

Ahora bien, ello no modifica la conclusión final a que llega la sentencia de instancia por cuanto la perito judicial únicamente ha valorado dos de las deficiencias denunciadas, y si a ellas unimos la valoración de las cuatro restantes deficiencias también denunciadas por la Comunidad y valoradas por el perito Sr. Modesto en su dictamen pericial, se obtiene una cantidad semejante.

CUARTO.- Se solicita por la constructora demandante en su demanda la condena de la Comunidad demandada al abono de la cantidad de 7.420 euros más IVA "por el desmontaje, tratamiento y transporte a planta de 61 ml de tuberías comunitarias, seis depósitos de agua y 24 ml de chimenea, gestionados por la empresa ABM SL medio ambiente, por estar consideradas como peligrosas, de acuerdo con la Ley 10/1998 de residuos y los Decretos 833/88 y 952/97 que establecen las obligaciones de los productores y de los gestores de residuos".

La Comunidad demandada se opuso al pago de dicha partida ya que no le constaba que la entidad ABM SL hubiera realizado los indicados trabajos de tratamiento y transporte de residuos peligrosos.

La constructora hoy apelante en la Audiencia previa aportó una factura de fecha posterior a la contestación a la demanda, expedida por la entidad Adalmo, por importe de 604,12 euros por retirada y transporte de residuos y materiales de construcción con amianto.

Ahora dicha parte apelante pretende la condena de la Comunidad demandada al abono de la cantidad de 2.000 o 2.200 euros por los trabajos de desmontaje realizados por sus propios trabajadores y con base en una opinión vertida por el Sr. Modesto en el acto del juicio sobre un posible coste de tales trabajos.

Dicha pretensión no puede ser atendida desde el momento que se trata de una cuestión nueva que, además, contraviene los términos convenidos por las partes sobre el particular.

QUINTO.- Consta ampliamente acreditado en autos que de los 1.002,64 m2 de fijador al disolvente en parámetros verticales únicamente se han ejecutado 741, 73 m2 y que de los 1.002,64 m2 de pintura mineral impermeabilizante reclamados únicamente se han ejecutado 741,73, siendo por tanto de todo punto correcta la rebaja que sobre tales partidas realiza el juez de instancia en su sentencia.

La parte hoy apelante considera que en el descuento de dichas partidas no se ha tenido en cuenta un abono efectuado por la parte actora, tal como resulta de los documentos obrantes a los folios 49 y 50.

El pase parcial de cuentas obrante a los folios 49 y 50, realizado unilateralmente por la parte hoy apelante y que, desde luego, no consta que se hiciera para reducir los metros facturados de más por las partidas 4.2 y 4.3 del presupuesto 737/07/01, es intrascendente para resolver la presente cuestión litigiosa, ya que la sentencia de instancia se basa en el importe total de los trabajos efectivamente realizados por la constructora hoy apelante, previa deducción de las cantidades abonadas por la Comunidad.

SEXTO.- Por último y por lo que hace referencia al apartado 1.6 del presupuesto 737/08/07 consistente en "Restauración de piedra caliza Binissalem por medio de masillas epoxídicas y de poliuretano, posterior abujardado y pulido" contrariamente a la tesis mantenida por la parte hoy apelante, su ejecución no ha quedado debidamente acreditada en autos, falta de prueba que debe perjudicar a dicha parte, que es quien tenía su carga, aparte de que la documental de los folios 37 y 38 no puede producir los efectos interesados por la parte ya que la misma hace referencia al presupuesto 737/07/06 y no al presupuesto 737/08/07 en el que se recoge la partida de restauración de piedra caliza que aquí se examina.

SEPTIMO.- Los razonamientos hasta aquí expuestos determinan la desestimación del presente recurso de apelación y la confirmación de la resolución de instancia, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador doña Beatriz Ferrer Mercadal, en nombre y representación de la entidad Himmelschreibung SL contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2º.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

3º.- Con devolución del depósito consignado por la parte apelante en su recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.