Sentencia Civil Nº 270/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 119/2011 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

SALA PRESIDENTE

Dna. Emma Galcerán Solsona (Ponente)

MAGISTRADOS

Dna. María Elena Corral Losada

Dna. María de la Paz Pérez Villalba

En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de julio de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 29 de octubre de 2010 .

VISTOS, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial el recurso de apelación admitido a la parte demandada en los resenados autos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Arrecife, seguidos a instancia de D. Jose Carlos , en representación de Dna. Ana y D. Gregorio , parte apelada en esta alzada, representada por el Procurador D. Alejandro Valido Farray y dirigida por el letrado D. Alejandro Rodríguez Cabrera, contra Dna. Guadalupe , parte apelante, representada por la Procuradora Dna. Juana Agustina García Santana y asistido por la letrada Dna. Julia Calero Bermúdez, siendo ponente la Sra. Magistrada Dna. Emma Galcerán Solsona, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1a Instancia núm. 3 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuyo fallo literalmente establece:

"Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Carlos Ronda Moreno en nombre y representación de Jose Carlos , que actuaba en representación de Ana y Gregorio , contra Guadalupe , representada por el Procurador José Juan Martín Jiménez, declaro el desahucio por precario de la demandada de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , de Macher, término municipal de Tías, debiendo la demandada dejarla libre y a disposición de los demandantes, bajo apercibimiento de lanzamiento de no hacerlo voluntariamente, todo ello con imposición de costas a la demandada."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la parte demandada, y tras haberse denegado la prueba propuesta en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna, se senaló para su estudio, votación y fallo el día 13 de julio de 2011, a las 10 horas.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Presidente Dona Emma Galcerán Solsona, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se alega, en primer término, una pretendida indefensión por infracción de normas y garantías procesales, e infracción de precepto legal, causada supuestamente por la inadmisión de determinados medios de prueba, por el Juzgador de primera instancia.

A este respecto, debe ponerse de relieve, en primer lugar, que por dicha parte apelante se propuso prueba en la segunda instancia, consistente en los medios de prueba que fueron inadmitidos en su día por el Juzgador de primera instancia, dictándose por esta Sala el Auto de fecha 5 de abril de 2011 , cuyo Fundamento de Derecho Único se reproduce literalmente a continuación:

"Tras el visionado de la grabación del juicio, consta que el Juzgador de instancia sí motivó la denegación de las pruebas en cuestión (minutos 32 y ss. CD), tomando acertadamente como punto de partida que la cuestión litigiosa consiste en determinar si la demandada, como sostiene la actora, tiene la condición de precarista y procede la estimación de la pretensión de desahucio por precario, tras el cese de la relación sentimental y convivencia con el fallecido D. Hugo, hijo de los actores, propietarios de la vivienda de autos (matrimonio formado por D. Gregorio y Dna. Ana ), siendo demandantes ambos copropietarios de la vivienda de autos, D. Gregorio y Dna. Ana , dicho esto sin prejuzgar el resultado del pleito.

Consta en autos que los dos demandantes otorgaron ante Notario el poder general a favor del hijo de ambos, D. Jose Carlos , que éste acompanó con la demanda cuando el citado hijo, D. Jose Carlos , la presentó actuando en nombre y representación de sus padres.

Pues bien, durante la celebración de la vista del juicio, la parte demandada formuló reconvención solicitando se declarase la nulidad del poder notarial otorgado por D. Gregorio , antes referido, por haberlo otorgado estando supuestamente enfermo, con una enfermedad no especificada por la parte pese a lo cual dijo que, a juicio de la parte, debía entenderse que privaba de validez y eficacia a dicho otorgamiento de poder.

Por la parte actora se argumentó, entre otras consideraciones, la infracción de lo dispuesto en el art. 438 de la LEC , al no ser admisible la reconvención cuando ésta no se haya notificado al actor al menos cinco días antes de la vista, como sucede en el caso de autos (además de la exigencia de otros dos requisitos legales), precepto aplicable a los juicios verbales que finalizan por sentencia con efectos de cosa juzgada, con la consiguiente indefensión de la parte contraria, consecuencia de la vulneración de dicho precepto legal.

A este respecto, conforme a la doctrina jurisprudencial resenada en la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 6 de julio de 2010 (Rollo 745/2009 ), S. AP. de Las Palmas de 8 de junio de 2004 , JUR. 2004, 204.396, sentencia de la AP. de Barcelona, Sección 4a, de 19 de diciembre de 2005 , JUR. 2006, 61.514, de la AP. de Barcelona de 21 de febrero de 2003, JUR. 2003, 166.073, y conforme a la propia Exposición de Motivos, apartado XII de la LEC: "En cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda (...). La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad; parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

De lo argumentado se deduce que las alegaciones formuladas por la parte actora a este respecto, tienen amparo en la ley y resultan ser conformes con las previsiones legales, y asimismo que la resolución judicial denegando las pruebas que vuelven a proponerse en esta alzada, fue conforme a Derecho, no concurriendo, por tanto, el supuesto legal de indebida denegación (art. 460-2-1o LEC ), ni ninguno de los otros dos supuestos legales del art. 460-2 LEC , toda vez que la petición remisión de oficio al Hospital, interrogatorio y reconocimiento por el Juzgador de primera instancia del estado de salud de D. Gregorio , se interesaron precisamente como soporte de la reconvención inadmisible, por haberla formulado la parte demandada con infracción del precepto legal antes examinado, por todo lo cual procede inadmitir las pruebas propuestas, sin prejuzgar con ella en absoluto el resultado del pleito."

Pues bien, dicho Auto fue debidamente notificado a la parte el día 13 de abril de 2011 (y a la parte contraria en la misma fecha), sin que interpusiera recurso de reposición, aquietándose a dicha resolución de la Sala, deviniendo la misma firme, por lo cual, a dicho Auto de la Sala de fecha 5 de abril de 2011 hay que estar, y al mismo tiempo nos remitimos en cuanto a la alegación del recurso referente a la pretendida improcedencia del acuerdo de inadmisión de pruebas, anteriormente aludido.

Llegados a este punto, debe recordarse la consolidada jurisprudencia en la materia, que se sintetizará a continuación, sin que requiera una cita de mayor extensión por ociosa al ser sobradamente conocida y reiterada, y en este sentido, como declaró la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, entre otras numerosas resoluciones, en el Auto de fecha 29 de julio de 2010, dictado en el Rollo núm. 689/2009, Fundamento de Derecho Segundo, con cita de la S.TS. 971/2003, de 24 de octubre (RJ. 2003, 7520):

"Dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de abril de 1997 ( RTC 1997, 86) que «siempre que se trata de enjuiciar la existencia de una posible indefensión contraria al art. 24.1 de la Constitución Espanola ( RCL 1978, 2836 ) , no basta, y así lo hemos declarado repetidamente (por todas STC 105/1995 [ RTC 1995, 105] ) con que se haya producido la trasgresión de una norma procesal, ..., sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos. En primer lugar la indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa ( SSTC 43/89 [ RTC 1989 , 43 ] , 101/90 [ RTC 1990 , 101 ] , 6/92 [ RTC 1992 , 6 ] y 105/95 [ RTC 1995, 105] , entre otras). Pero, además, en segundo lugar, es necesario que la indefensión producida no sea imputable a la propia voluntad o falta de diligencia del demandado»; la Sentencia del mismo Tribunal 211/2001, de 29 de octubre ( RTC 2001, 211) , sienta que «la indefensión se origina tanto si se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad como si se lo impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones, menoscabando indebidamente las posibilidades de dicha parte de defender sus derechos e intereses legítimos como hemos declarado desde la temprana STC 9/1982, de 10 de marzo ( RTC 1982, 9) », y en su Sentencia 70/2002, de 3 de abril ( RTC 2002, 70) , senala que «este Tribunal ha declarado reiteradamente que la vulneración del derecho fundamental a no padecer indefensión, reconocido en el art. 24.1 de la Constitución Espanola ( RCL 1978, 2836 ) , exige que la situación en que se haya encontrado el recurrente y que éste considera como limitativa de sus posibilidades de defensa, le haya causado un perjuicio real y efectivo en sus derechos e intereses legítimos (por todas, Sentencia 114/2000, de 5 de mayo [ RTC 2000, 114] )".

De la aplicación de la consolidada jurisprudencia referida al caso de autos, junto con el contenido del Auto de esta Sala de 5 de abril de 2011 , antes citado, y que en este punto se da por reproducido, se deduce con claridad que ninguna infracción de precepto legal tuvo lugar, ninguna infracción de normas y garantías procesales ni generación de indefensión alguna, sino todo lo contrario, pues lo que se produjo fue la plena observancia precisamente de la normativa reguladora del procedimiento, a cuyo cumplimiento están obligados tanto las partes como los Tribunales, con plena observancia de los principios de legalidad, igualdad de partes y de contradicción en el caso de autos, por todo lo cual debe concluirse desestimando dicha alegación, debiendo hacerse hincapié, una vez más, en el carácter firme del Auto de 5 de abril de 2011 citado, al haberse aquietado la parte, quien no lo recurrió.

SEGUNDO.- Sentado lo precedente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia ( SS.TS. de 26 de diciembre de 2005 , EDJ. 2005, 230 , 433, de 2 de octubre de 2008, núm. 910/2008, Rec. 1745/2003 , y de 30 de octubre de 2008, núm. 1034/2008, Rec. 2771/2004 ), viene siendo aplicada en numerosísimas sentencias de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en asuntos sustancialmente idénticos al de autos (entre otras, SS. 28 de enero de 2010, Rollo 476/2008 , de 13 de mayo de 2010, Rollo 330/2009 , de 4 de junio de 2010, Rollo 103/2010 , de 25 de junio de 2010, Rollo 631/2009 , de 6 de julio de 2010, Rollo 745/2009 , de 22 de marzo de 2011, Rollo 609/2010 , de 6 de junio de 2011, Rollo 287/2010 , de 10 de junio de 2011, Rollo 817/2010 , de 30 de junio de 2011, Rollo 507/2010 , etc.).

Así las cosas, la citada S.TS. de 30 de octubre de 2008 , declara:

"En efecto, la respuesta que debe darse a la denuncia casacional, conjuntamente considerada, debe tener como guía el criterio establecido por la Sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2008 , que fija las pautas interpretativas y de aplicación que sirven para resolver la cuestión, por lo demás, frecuente, consistente en la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda cedida a un hijo para su utilización como domicilio conyugal o familiar, cuyo uso y disfrute ha sido concedido a uno de los cónyuges, cuando se ha roto la convivencia marital o conyugal."

Y como senala la S.TS. de 2 de octubre de 2008 citada, "Para resolver la cuestión objeto de la denuncia casacional se ha de traer a la vista la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de diciembre de 2005 , que, tras examinar las anteriores resoluciones recaídas en supuestos similares, sienta las bases para fijar la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual ha de decidirse la controversia. El análisis del caso particular, conforme a la misma, se ha de realizar a partir de las siguientes consideraciones, que operan como reglas de aplicación, y que resultan de la fundamentación jurídica de la citada sentencia.

A) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista.

B) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes.

C) Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista.

D) El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entranaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extranos al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.

"Asimismo, procede, en cumplimiento de lo dispuesto en el último inciso del párrafo tercero del artículo 487 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 , fijar como doctrina jurisprudencial la siguiente:

"La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial" ".

TERCERO.- De la aplicación de la consolidada jurisprudencia analizada, resulta con toda claridad la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia, toda vez que los demandantes acreditaron debidamente ser los propietarios de la vivienda, en virtud de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia y declaración de herederos abintestato de su hijo, D. Hugo, y poder notarial aportados, actuando su hijo D. Jose Carlos legalmente apoderado en su nombre y representación, quedando asimismo debidamente acreditado que no se trata de un comodato, pues no concurren los requisitos exigidos a tal efecto en la jurisprudencia antes resenada, que damos por reproducida, sino una situación de precario, no en la cesión en precario por el propietario a un hijo para su utilización como domicilio conyugal o familiar, una vez rota la convivencia, sino en la situación, asimismo contemplada en dicha doctrina jurisprudencial, de la cesión en precario, sin contraprestación y sin fijación de plazo ni uso concreto, por su titular, D. Hugo a la sazón, a la demandada, situación de precario que permitía prolongar la ocupación sólo hasta que el dueno reclamase la recuperación posesoria, tal y como acontece en el caso examinado; los actores acreditaron que ostentan la posesión real a título de duenos, y la demandada se encuentra ocupándola en precario sin título para ello, y sin abonar ninguna renta o merced, habiendo sido en el pasado pareja del fallecido D. Hugo, sin acreditarse ni la inscripción en el registro creado por la Ley 3/2003, de 6 de marzo , para la regulación de las parejas de hecho en la Comunidad Autónoma de Canarias, ni la existencia de pactos o acuerdos reguladores de las relaciones personales y patrimoniales derivadas de la convivencia, con indicación de los derechos y deberes respectivos, no habiéndose justificado, en consecuencia, derecho alguno a poseerla, reclamándose por sus propietarios la recuperación posesoria en el presente proceso, por todo lo cual, procede confirmar íntegramente la sentencia, con desestimación del recurso, cuya interposición conlleva prolongar en el tiempo una ocupación a todas luces abusiva.

CUARTO.- Procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada al haberse desestimado el recurso (art. 398 LEC ).

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dna. Guadalupe contra la Sentencia dictada el 29 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Arrecife , confirmándola íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.