Sentencia Civil Nº 270/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 108/2011 de 20 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0000554

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 108/2011- S -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000903/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE VALENCIA

Apelante: INLLAR SL.

Procurador.- JAVIER ROLDAN GARCIA.

Apelado: Remigio COMUNIDAD HEREDITARIA DE D Susana .

Procurador.- RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT.

SENTENCIA Nº 270/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D ALEJANDRO GIMÉNEZ MURRIA

D ALEJANDRO VALIÑO ARCOS

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En Valencia, a veinte de abril de dos mil once

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMÉNEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario - 903/2009, promovidos por D. Remigio COMUNIDAD HEREDITARIA DE D Susana contra INLLAR SL sobre "reclamacion de cantidad ", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por INLLAR SL, representado por el Procurador D. JAVIER ROLDAN GARCIA y asistido del Letrado D. JOSE LUIS CHORRO LOPEZ contra D Remigio COMUNIDAD HEREDITARIA DE D Susana , representado por el Procurador D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y asistido del Letrado D. SALVADOR JOSE LLOPIS ANDRES.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE VALENCIA, en fecha 19.7.2010 en el Juicio Ordinario - 903/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D Remigio contra la mercantil INLLAR S.L., condenando a la misma a que abone a la actora la cantidad de 4.192,56 € más intereses legales. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de INLLAR SL, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D Remigio COMUNIDAD HEREDITARIA DE D Susana . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 13.4.2011.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda de monitorio en reclamación de la suma de 4.256,35 €., derivada del pago de la plusvalía nacida de la permuta que fue satisfecho por la parte actora. Efectuado el requerimiento de pago la demandada se opuso alegando la falta de legitimación pasiva y en cuanto al fondo sosteniendo que la deuda ni es liquida ni es cierta ni es exigible. Ante esta oposición el Juez a quo por medio de auto acordó el archivo del monitorio, presentándose demanda de juicio ordinario en la que se reclamaba la citada cantidad por nombre y representación de la comunidad hereditaria de doña Susana , derivada de lo pactado en la cláusula octava de la escritura de permuta de finca por edificación futura otorgada el cinco de junio de dos mil seis , en la que el adquirente se comprometió a pagar el impuesto municipal de incremento de valor de los terrenos. La mercantil demandada contesto la demanda oponiéndose a ella, alegando compensación en base a que se le habían entregado a la actora 35,39 metros cuadrados mas de los pactados, a que por cuenta de la actora se habían pagado las facturas del corredor inmobiliario y de la notaria, concluyendo que procedía la liquidación y compensación en virtud de la que la deuda estaba totalmente saldada, finiquitada y extinguida. Habiéndose dictado Sentencia en la cual se estimó parcialmente la demanda al concluir el Juez a quo que no procedía la compensación por los gastos del corretaje en la media que aquellos gastos corrían a cargo de la demandada, ni tampoco los de la notaria en base al pacto octavo, ni siquiera los gatos del requerimiento por la perdida del aval en la medida que aquel se efectuó para lograr su cancelación, ni por ultimo por los metros cuadrados entregados de más cuando las partes manifestaron que con la entrega de las viviendas se cumplían las obligaciones derivadas del contrato.

Ante esta resolución, por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación contra los siguientes pronunciamientos: la desetimación de la compensación de la comisión abonada por corretaje, la desestimación de la compensación por metros entregados y la condena en costas.

SEGUNDO.-

En primer lugar se ha apelado el pronunciamiento desestimatorio de la compensación de la comisión abonada por el corretaje, alegando en síntesis: la existencia de error en la interpretación de la prueba ya que debe partirse del documento nº 16, de la declaración de la testigo doña Estibaliz que indicó que la demandada contrató dos corredores y que el tercero era de la actora, y de la declaración del agente inmobiliario don Teodosio , de estas pruebas debe concluirse, aplicando las reglas de la lógica y de la sana critica, que la demandada asumió el coste del agente de la vendedora y por tanto procede la compensación de sus honorarios.

Este primer motivo del recurso no puede prosperar si examinamos la cuestión suscitada desde una óptica fáctica, en la medida que la demandada al contestar la demanda aporto la factura nº NUM000 , de cinco de junio de dos mil seis, emitida por doña Zaida por importe de 3.432,87 €., (folio ciento sesenta), que según su escrito ésta le correspondía satisfacer a la actora; sin embargo, esa manifestación no se ha acompañado de una hoja de encargo que acreditase esa relación contractual originadora del pago de los honorarios, y se ha omitido que según la factura el cliente de la mediadora era la demandada, (como consta en su encabezamiento), sin obviar que además ésta fue satisfecha por aquélla. Es evidente, que si acudimos a las declaraciones prestadas en el acto del juicio por don Teodosio y doña Zaida existe cierta confusión al encontrarnos ante dos encargos de mediación por un lado el referido a la venta del solar y por otro a la venta de los pisos, sin embargo esa confusión debe resolverse fundamentalmente atendiendo al contenido de la factura aportada como titulo justificador del crédito por la demandada y en aquella, el concepto fue "honorarios mediación venta de viviendas", los que no se ha discutido que corrían al cargo de la demandada, por lo que esta realidad desvirtúa las alegaciones del recurrente sobre el origen de esa factura.

Tampoco puede prosperar este motivo desde una óptica jurídica pues la demandada, en la contestación a la demanda, ha alegado la compensación de esta cantidad calificándola del crédito, pero para que proceda aquella es necesario que dos personas por derecho propio sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra y que ambas deudas estén vencidas, sean liquidas y exigibles (artículos 1195 y 1196 del C.C .), y en este sentido la reclamación de la demandada conforme a lo explicado en el párrafo anterior no nace de un crédito existente a favor de aquélla, en la medida que no está declarado a su favor y por tanto carece de la condición de exigible, con lo que no consta que la demandada pueda reclamar con eficacia jurídica su cumplimiento. Pues la demandada no ha formulado reconvención para que se declarase la existencia de ese crédito y se condenase al actor a su pago, sino que ha opuesto la compensación por vía de excepción, al amparo del artículo 408 de la LEC ., lo que nos sitúa en el campo de la compensación judicial, que necesita ser declarada en el propio proceso, presupuesto que excluye que pueda oponerse por medio de la oportuna excepción de compensación, ya que se está pidiendo del órgano jurisdiccional un "plus" a la propia excepción, TS 8 de marzo de 2000 EDJ2000/2626, la declaración del crédito y la condena a su pago, es decir la prosperabilidad de la compensación depende de su determinación por el Tribunal, requiriendo un pronunciamiento que necesariamente debería haber sido promovido por vía de reconvención ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 24 de marzo EDJ 1994/2741 y 9 de abril de 1994 EDJ 1994/3079, etc.).

TERCERO.-

En segundo lugar se ha apelado el pronunciamiento desestimatorio de la compensación por el exceso de cabida recibida, alegando en síntesis que: El Juez a quo solo aplicó la cláusula en la parte que perjudica a la demandada y no en la que le beneficia, por cuanto de ella se acredita la compensación invocada, ya que como seguía habiendo un resto a favor de la actora verbalmente se acordó, por lo que el importe que restaba abonar se compensaba con el exceso de metros adjudicados.

Esta Sala coincide con lo explicado por el Juez a quo en el fundamento de derecho cuarto al desestimar esa compensación. Pues ese crédito nacería de haberse entregado mas metros de los inicialmente pactados, pues aunque se inicie el estudio de esta pretensión por el contrato privado de cesión de terreno a cambio de obra de treinta y uno de diciembre de dos mil cuatro (folio ciento diecisiete y siguientes), en el que se establece que la cesión del solar es a cambio del 25% de la totalidad de la obra a realizar, no puede obviarse que esa porción luego se concreta no en metros cuadrados sino en viviendas y plazas de garajes concretas e individualizadas, esta realidad se constata atendiendo a los títulos. Así si acudimos al contrato de permuta, suscrito entre ambos (titulo de la transmisión patrimonial, folio sesenta y ocho y siguientes), en aquel a cambio del solar no se pacta la entrega de unos metros construidos sino de unas viviendas concretas y determinadas, concretamente: la vivienda tipo C en la planta baja edificio Abril I; la vivienda tipo G en la planta segunda del mismo edificio; la vivienda duplex tipo F1 en planta primera del mismo edificio; vivienda tipo C1 planta primera del edificio Abril II; vivienda tipo C2 planta segunda de ese edificio; las plazas de aparcamiento números 3,4,15 y 16 situadas en el sótano del edificio Abril I y el trastero nº 9 en ese edificio; como es de observar la contraprestación se correspondía con la entrega de unos cuerpos ciertos y determinados. Y en la escritura de entrega de la posesión de tres de diciembre de dos mil siete (folio noventa y siete y siguientes), en su exponente séptimo hacen constar que "sin que tenga nada que reclamarse por tales conceptos". Ambos elementos dejan a la reclamación del actor sin apoyo en el contrato de permuta. Por otra parte desde la óptica jurídica se debe reproducir lo explicado en el fundamento anterior, sobre la necesidad de que se hubiese formulado reconvención para que se declarase el exceso de metros cuadrados, la valoración de aquellos, y que la cantidad resultante se calificase como crédito con los caracteres de liquido y exigible, pues como indicó el TS Sala 1ª, en Sentencia de 7 de diciembre de 2007, con el número 1265/2007 "...El problema estriba en determinar si este modo procesal de oponer la compensación es también aplicable a la llamada compensación judicial, esto es, la que acordaría el Tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el artículo 1196 del Código civil EDL 1889/1 en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama. Esta Sala comparte, en este punto, la posición de la sentencia recurrida: cuando los elementos o las circunstancias exigidas por el artículo 1196 CC EDL 1889/1 no se dan a priori, y dependen de su adveración, constatación o determinación por el Tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido por vía de reconvención ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1988 EDJ 1988/7935 , 2 de febrero de 1989 EDJ 1989/910 , 12 de junio EDJ 1993/5683 y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo EDJ 1994/2741 y 9 de abril de 1994 EDJ 1994/3079 , 27 de diciembre de 1995 EDJ 1995/7304 , etc.)...".

CUARTO.-

En ultimo lugar se ha apelado el pronunciamiento condenatorio en costas, alegando en síntesis que: la estimación de la demanda es parcial y por tanto la condena en costas infringe lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC ., y mas en este caso no había mala fe y en segundo lugar por la existencia de muchas dudas de hecho y de derecho a la vista de las testifícales practicadas y de los documentos obrantes en autos.

Dentro de este motivo se incluyen dos razonamientos, en primer lugar el referido a la estimación parcial de la demanda; sobre el que, siendo cierto lo alegado desde un punto de vista formal, en cuanto en el fallo no se condenó al pago de 4256,35 €., reclamados en la demanda sino al de 4.192,56 €.. Sin embargo atendiendo a que la diferencia entre lo pedido y lo condenado es de 63,79 €., hemos de coincidir con lo explicado por el Juez a quo en el fundamento de derecho quinto, sobre que en realidad estamos ante una estimación en lo substancial de la demanda y por tanto procede aplicar el criterio del vencimiento.

En segundo lugar se ha alegado la existencia de dudas de hecho y de derecho como supuestos concurrentes que excluyen la aplicación del criterio del vencimiento recogido en el artículo 394 de la LEC.. Sin embargo respecto a la primera la mera divergencia entre las partes no es sinónimo de la existencia de esta dudas, máxime cuando ha existido plena coincidencia entre esta Sentencia y la dictada en primer instancia y los hechos debatidos, a juicio de esta Sala estaban documentalmente suficientemente acreditados. Y sobre la dudas de derecho no se han suscitado ni en primera instancia ni en esta alzada alegaciones jurídicas con esa calificativo sobre las normas aplicables.

QUINTO.-

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Javier Roldan García, en nombre y representación de la mercantil Illar, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Valencia, el día diecinueve de julio de dos mil diez, en el Juicio Ordinario seguido con el numero 903/2009.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º , procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, conforme a los Acuerdos adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000, elevados a doctrina por el propio Tribunal en la sucesivas resoluciones dictadas sobre la materia. Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.