Sentencia Civil Nº 270/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 190/2011 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00270/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 190/11

SENTENCIA Nº 270/11

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSÉ ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN

En VALLADOLID, a cuatro de octubre de dos mil once.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de juicio Ordinario nº 769/10 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Valladolid, seguido entre partes, de una como demandantes- apelados D. Augusto y Dª Eulalia , con domicilio en Valladolid y D. Florentino y Dª Salvadora , con domicilio en Medina del Campo, representados por la Procuradora Sra. Loste Verona y asistidos por el Letrado D. Pedro Castellanos Alonso, y como demandado-apelante "BANCO BANIF, S.L.", con domicilio social en Valladolid, representado por la Procuradora Sra. Camino Garrachón y asistido por el letrado D. Agustín Capilla Casco; sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 21.1.2011, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Edurne en nombre y representación de D. Augusto , Dª Eulalia , D. Florentino y Dª Salvadora , contra Banco Banif S.A., representada por Dª. Sara , debo declarar y declaro que el demandado ha incumplido con los deberes de información respecto de la inversión efectuada por los actores en Meinl European Land y Meinl Airports Internacional, condenándoles a abonar a D. Augusto y Dª Eulalia la suma de 175.042,18 euros más el interés legal hasta el momento del pago, descontando el precio que se haya obtenido como consecuencia de su venta y los rendimientos que de esas acciones hay podido percibir o perciba en concepto de dividendo u otro concepto, según todo ello de la certificación del banco demandado elaborada al efecto y/o documento bancario aportado por el demandante; se condena al demandado a abonar a D. Florentino y Dª Salvadora la suma de 71.295,41 euros más los intereses legales desde la presentación de la demanda, y todo ello sin expresa condena en costas.".

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de la parte demandada Banco Banif, S.A., se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de septiembre, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Valladolid de fecha de 21-1-11 , condena a esa entidad bancaria demandada por responsabilidad deducida frente a los demandantes, respecto de la gestión llevada a cabo por esa entidad: Banco Banif, S.A., en la adquisición, por su recomendación y consejo de valores mobiliarios de las entidades Meinl European Land y Meinl Airports, relacionadas con el sector inmobiliario, los que, sufrieron una fuerte devaluación en sus cotizaciones que implicaran una perdida considerable para los actores, que de un valor de adquisición de 175.042,16 € y 100.053 € (en fechas de septiembre del 2006 y Abril del 2007), pasaron a un valor de 44.229 € y de 37.182 € (a su cancelación en fecha de Octubre del 2008). Estimando la sentencia impugnada una responsabilidad apreciable en la entidad demandada por un defecto, insuficiencia, de su obligada información puntual para con los actores titulares de los valores en quiebra, particularmente en los acontecimientos (precipitada caída de las cotizaciones en bolsa) del verano del 2007, estima la demanda deducida por los actores en reclamación de daños y perjuicios por las consecuencias deducidas por referida responsabilidad.

SEGUNDO.- Efectivamente, discutida inicialmente la naturaleza contractual habida entre las partes: si contrato de gestión, de cartera (de valores), en su doble modalidad doctrinal aceptada de asesoramiento o discrecional (con las mas amplias facultades al mandatario) o de un contrato de depósito y administración de valores, debe advertirse como referido contrato de gestión de carteras, contrato atípico, carente de regulación en el derecho privado, es, sin embargo, recogido por la Ley de Mercado de Valores en el artículo 71. Al tratar de su calificación jurídica la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 declaró: "El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el art. 71 j) Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 Julio , al permitir a las Sociedades de Valores «gestionar carteras de valores de terceros», carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (art. 1255 CC ), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión «asesorada» de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión «discrecional» de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera; no obstante en ambos casos y de acuerdo con el art. 3.2 RD 1849/1980 de 5 Sep ., vigente al tiempo de los hechos litigiosos, «en caso de gestión de carteras, el gestor originará la orden en función de lo previsto en el contrato de gestión.

Sin embargo, la actividad de custodia de los valores e instrumentos financieros negociables se configuraba, en la redacción originaria de la Ley de Mercado Valores, en adelante LMV (art. 71.k), con dos términos, el de "depósito" para los valores representados por títulos y el de "administración" para los representados por medio de anotaciones. La nueva redacción de la LMV, contempla un tipo contractual único de contrato que tiene como causa la custodia de los valores e instrumentos financieros negociables, sea cual sea su forma de representación. Sin perjuicio de lo anterior, dentro de este tipo único conviven dos subtipos diferenciables, que son el contrato de depósito de valores titulizados y el de administración de valores anotados. Siendo el elemento de administración el que sirve para cualificar el depósito como un depósito administrado, sin hacerle perder el carácter de depósito, por cuanto la administración de los valores constituye una obligación accesoria respecto a la fundamental de custodia y carece de autonomía. El régimen aplicable será el del depósito mercantil (art. 303 y ss. del C.com . y, subsidiariamente, el art. 1.758 y ss. del C.c .). Atendiendo al contenido concreto de derechos y obligaciones, cabría llegar a considerar -especialmente cuando la custodia tenga por objeto valores anotados- que se trata de un contrato mixto de depósito y comisión mercantil. La causa de negocio consiste tanto en la "custodia" de los valores anotados como en su gestión "conservativa". Así, la identificación de este contrato como una comisión o mandato, en definitiva, como un contrato de gestión de bienes ajenos sin aparición del elemento típico de custodia no parece acorde con la voluntad del legislador de diferenciar las actividades previstas en las letras j) y k) del art. 71 de la LMV precedente.

Entre la actividad tipificada en la letra j) del art. 71 de la LMV en su redacción original (gestión de cartera) y las contenidas en la letra k (depósito y administración de valores), del mismo artículo, existía una primera diferencia objetiva por cuanto mientras estas últimas hacen alusión a los valores negociables aisladamente considerados, la primera recae sobre "carteras de valores". En la LMV modificada por la Ley 37/1998 persiste una diferencia análoga a la precedente entre el servicio de inversión de la letra d) del nº.1 del art. 63 de la LMV ( "la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión" ) y la actividad complementaria de la letra a) del nº.2 del art. 63 de la LMV ( "el depósito y administración de los instrumentos " financieros negociables). La verdadera diferencia de contenido y de causa negocial de entre ambas figuras estriba en que en la actividad de gestión de carteras la custodia es un simple presupuesto para una administración activa en la que el gestor ostentará facultades (según sus supuestos concretos) de decisión y de disposición sobre los valores integrantes de aquella cartera, muy singularmente en la modalidad "discrecional" Es por ello que la doctrina suele identificar este contrato como un contrato de comisión mercantil.

Ahora bien, en el caso suscitado en la presente litis, en la que nos encontramos, más propiamente, por las características del supuesto, ante una modalidad de contrato de gestión de carteras, "asesorado", deben aplicarse las normas mercantiles del contrato de comisión y las recogidas en la Ley del Mercado de Valores, pues como indicó la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 : "El Tít. VII Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean o se produzcan de "hecho" (caso de autos), alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada. La entidad de crédito gestora está obligada a comunicar al titular de la cartera todas las informaciones relevantes en la gestión y, en particular, la conclusión de operaciones sobre los valores. Esta obligación está expresamente reconocida en el art. 5 del "Código General de Conducta de los Mercados de Valores " que figura como anexo al RD 629/1993. Se impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación). Tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por los deberes de información de operaciones establecidos en el art. 9º de la Orden de 25 de octubre de 1995 , desarrollados específicamente para los casos de contratos de larga duración o duración indefinida, entre los que se mencionan los de gestión de carteras, por la norma 13ª de la Circular 1/1996, de 27 de marzo, de la CNMV. Ello con la periodicidad que se estipule: anual, trimestral, mensual, (información referida a la evolución de la situación de la cartera con detalle de movimientos de la misma y especificación de comisiones y gastos repercutidos y otros aspectos). En los casos de que la cartera gestionada presente pérdidas a final de un mes con respecto al mes anterior o cuando la naturaleza de las operaciones o el riesgo inherente a las mismas lo exigiera por razones de prudencia, aquella información deberá remitirse mensualmente. La práctica totalidad de los contratos utilizados, imponen al gestor la obligación de "información inmediata" acerca de las operaciones realizadas y periódica sobre la composición, valoración y modificaciones experimentadas por la cartera administrada.

TERCERO.- Hechas anteriores consideraciones jurídicas y siendo cierto, que en el caso de autos, como advierte la propia entidad apelante, la distinción del figura contractual no va a tener en el caso de autos gran trascendencia habida cuenta que el referido "deber de información", será muy similar en ambas figuras y de igual exigencia respecto de la entidad gestora, resulta que, en el caso concreto de autos, la Sentencia fundamenta con acierto, la responsabilidad de la entidad financiera, en la "insuficiente información", que haya podido trascender en autos, para con los actores (ausencia de correos electrónicos, extractos periódicos bancarios,...) y más particularmente en el período crítico de referencia: verano del 2007. La propia entidad, admite, en parte, no haberse encontrado en disposición de poder acreditar una información puntual y pormenorizada con la situación concreta de los clientes de referencia y sobre los acontecimientos extraordinarios (ciertamente) que se produjeron en esas fechas, amenazando seriamente la viabilidad de la inversión, inicialmente aconsejada y "asesorada" por la entidad, con no pocas garantías y visos de estabilidad y rendimiento: como activos de menor volatilidad que la resta Variable, , valor seguro y estable, garantía de seguimiento y responsabilidad de esa propia entidad (y la de las entidades residenciales de los activos), como entidad especializada en ese tipo de operaciones (asesora de patrimonios,...). Incluso ha trascendido en autos, el "equivocado criterio", de la propia entidad, cuando en referidas fechas de las excepcionales incidencias, incluso aconseja "aguantar" con la situación, al considerar que era cuestión de tiempo el que las acciones se recuperaran. Faltó, en aquellas fechas cruciales una especial diligencia, exigible legalmente, conforme se ha razonado anteriormente, acorde con las circunstancias del caso, más allá de la posible información objetivada de fluctuación de valores a través de los presumibles extractos bancarios de información periódica, incluso, aunque así se admitiera, de algunos contactos habidos con empleados de la entidad bancaria, por aquellas fechas del verano del 2007, sin duda poco profesionalizados y monográficamente dirigidos a la cuestión concreta de referencia. Omisión de un deber de diligencia que deriva, más allá del deber genérico de actuar con la diligencia debida en el ámbito contractual (art. 1101 del Código Civil ) para cumplimiento de toda obligación, del específico contrato suscrito de entre las partes: gestión asesorada de cartera de valores (incluso, si se quiere o se prefiere del de depósito y administración de valores).

Por consiguiente, no cabe sino confirmar la sentencia impugnada, incluso respecto del pronunciamiento concreto sobre la cantidad objeto de la pertinente indemnización, de muy similares características con diversos pronunciamientos ya habidos en otros supuestos similares con misma entidad: valor de las acciones, con deducción de los rendimientos obtenidos y precio que se obtenga en el momento de su venta Únicamente, cabe realizar al caso una puntualización, en orden a despejar posibles indeterminaciones, referente al momento en que cabe "liquidar" la cantidad indemnizatoria, que a juicio y criterio de este Tribunal, a los efectos de determinar el valor de las acciones actual, debe ser el del valor que las mismas tuvieran en el mercado bursátil en la fecha de presentación de la demanda (19-4-10), conforme al cual y luego de determinado el mismo, se procedería al cálculo de la cantidad resultante como indemnización conforme a lo resuelto en la sentencia de Instancia. Anterior precisión, no implica en modo alguno una estimación parcial del recurso, ni puede alterar las normas de preceptiva aplicación en materia de costas procesales, dado que la estimación de la demanda se mantiene íntegra en su totalidad.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts 394 y 398, de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual y vigente, Ley 1/00, de 7 de Enero , las costas procesales causadas en este recurso de apelación deben imponerse a la parte apelante, que ha visto desestimadas todas sus pretensiones.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN, promovido por las representación procesal de Banco Banif, S.A., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de dictada en los presentes autos sobre reclamación de perjuicios económicos, seguidos instancia de D. Augusto y, DEBEMOS CONFIRMAR INTEGRAMENTE, referida resolución recurrida, sin más que precisar, en su Fallo, en lo referente a la reclamación de los dos primeros demandantes, la circunstancia de que para el cálculo de la cuantía indemnizatoria correspondiente, según el Fallo de Instancia, se atienda a la fecha de la presentación de la demanda (cálculo del valor actual de las acciones perjudicadas). Con imposición de las costas procesales causadas en este recurso, a la parte apelante, por ser ello preceptivo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.