Sentencia Civil Nº 270/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 606/2011 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00270/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000606 /2011

SENTENCIA Nº 212

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. MATEO RAMON HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

DÑA. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a diez de Mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 511 /2010, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 606 /2011, en los que aparece como parte apelante, VERMANTUR, S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MATILDE TERESA SEGURA SEGUI, asistido por el Letrado D. JUAN M. OLIVER MARROIG, y como parte apelada, SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (S.G.A.E.), representada por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL SOCIAS ROSSELLO, asistido por la Letrada Dña. MARGARITA MONTIS PALOS.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMON HOMAR

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 7 de Junio de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta, a instancia del Procurador D. Miguel Socias Rosselló en nombre y representación de SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE) contra VERMANTUR, S.A., declarada en rebeldía: 1) Debo declarar y declaro que la parte demandada ha venido comunicando obras musicales protegidas por el derecho de propiedad intelectual sin autorización de la SGAE mediante la utilización del repertorio musical de la actora en: a) el Hotel Camp de Mar, en la modalidad de amenización (televisión y/o música ambiental), animación, por los períodos de mayo a octubre de los años 2009 y 2010; b) En el Hotel Flamingo, en la modalidad de amenización (televisión y/o música ambiental, animación, por los periodos de mayo a octubre de los años 2009 y 2010; c) En el Hotel Neptuno, en la modalidad de amenización (televisión y/o música ambiental), animación (bailes y/o espectáculos de animación) y reproducción mecánica, por los períodos de marzo a octubre de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010; 2º) Condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, 3º) Condenando a la demandada a cesar en los actos de comunicación pública que viene realizando en los establecimientos Hotel Camp de Mar, Hotel Flamingo y Hotel Neptuno, con prohibición expresa de reanudarla hasta tanto no obtenga la preceptiva autorización de la SGAE, y se acuerde el secuestro de aparatos utilizados en dicha comunicación pública, así como el precintado de los que no sean separable del local. 4º) Condenando a la demandada a satisfacer al a SGAE en concepto de indemnización, conforme a lo establecido en el artículo 140 LPI , por la comunicación pública de obras llevada a cabo sin autorización en el Hotel Camp de Mar, en la modalidad de amenización (televisión y/o música ambiental), animación (bailes y/o espectáculos de animación) y reproducción mecánica, por los períodos de abril a octubre de los años 2008, 2009 y 2010; y el Hotel Neptuno, en la modalidad de amenización (televisión y/o música ambiental), animación (bailes y/o espectáculos de animación y reproducción mecánica, por los períodos de marzo a octubre de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010; la suma de treinta mil novecientos setenta y nueve euros (30.979,- euros), 5º) Y condenando a la demandada a pagar la expresada, suma más los intereses devengados desde la fecha de interposición de la demanda (28 de octubre de 2010, que se incrementarán con los intereses del 576 de la LEC a partir de la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago. Con expresa imposición de costas a la demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por VERMANTUR, S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos a este Tribunal señalándose para deliberación y votación el día 2 de mayo del año en curso.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- En la demanda instauradora de esta litis, la Sociedad General de Autores de España, ejercita una acción en reclamación de derechos de propiedad intelectual contra la entidad Vermantur SA, como titular de la explotación de los Hoteles Camp de Mar, sito en la localidad del mismo nombre, término municipal de Andratx; el Hotel Flamingo, sito en la Calle Misión de San Diego nº 2 de la Playa de Palma, y el Hotel Neptuno sito en la Calle Llaut nº 34 de la Playa de Palma, y dice que en dichos hoteles se han efectuado actos de comunicación pública del repertorio de la actora, por actos de amenización, animación y reproducción mecánica en el primer y tercer hotel de los antes citados, y únicamente de animación en el segundo, durante los periodos de tiempo que expresa en la demanda; refiere el número y características de las habitaciones de cada hotel, - 400, 100 y 100- , y de acuerdo con las tarifas que han sido aprobadas por el Ministerio de Cultura, reclama las sumas de 13.640,91 euros para el primer hotel, 1.387,16 euros para el segundo y 15.950,94 euros por el tercero.

La entidad fue declarada en rebeldía, y en la audiencia previa se propuso prueba documental y quedaron los autos conclusos para sentencia.

La sentencia dictada por el Juzgado de instancia estima en su integridad la demanda interpuesta por acreditación por la actora de que la demandada utiliza su repertorio en los aludidos tres hoteles.

Dicha resolución es apelada por la representación de la demandada, que se persona tras la notificación de la sentencia, en base a dos motivos: A) Nulidad de actuaciones por infracción del artículo 155 LEC por defectuoso emplazamiento de la parte demandada; que la notificación de la sentencia fue recogida por Olimartel; que dicha entidad no es titular de los establecimientos hoteleros indicados en la demanda; que la actora no aporta documentación del Registro de la Propiedad, Ayuntamiento o Consellería de Turismo; que la titularidad no se desprende de los documentos aportados, ni en las fichas de visita, ni de la documentación aportada; que el emplazamiento "coló" en el Hotel Neptuno por el afán recaudatorio de la parte actora; y que los propietarios de los tres hoteles son Olimartel SL, Flamingo Hotel SA y Cía Hotelera las Lomas . B) Falta de acreditación de la titularidad de los establecimientos, esto es, de legitimación activa de la actora y de legitimación pasiva "ad causam" de la demandada; que la situación de rebeldía no implica allanamiento ni admisión de los hechos; que la ausencia de un correcto emplazamiento impidió impugnar la documental aportada por la actora; que en ningún documento se dice que son titulares de establecimientos. Se aportan unos documentos del Registro de la Propiedad, que tras un recurso de reposición son admitidos.

La representación de la entidad demandada solicita la confirmación de la sentencia recurrida, y destaca que un empleado del Hotel Neptuno recogió el emplazamiento y la notificación de la declaración de rebeldía; aporta documentación de Internet, la cual finalmente no es admitida; que es posible que la demandada no sea titular del inmueble, pero sí de su explotación, y la legitimación pasiva para reclamar los derechos de propiedad intelectual recae en la explotadora del hotel, no en la entidad propietaria, que normalmente lo tiene arrendado, y se pregunta si no es titular, cómo ha llegado a sus manos la presente demanda.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso, esto es, un defectuoso emplazamiento, cabe tener en cuenta:

A) Inicialmente el emplazamiento fue solicitado en el Hotel Camp de Mar, sito en el término municipal de Andratx, y el Juzgado de Paz de dicha localidad acudió al mismo el día 18.11.2.010 , y el empleado del hotel se niega a identificarse, y dice que entregará la documentación al gerente que está de viaje y no volverá hasta el día 29, y se le hace entrega de una nota dirigida a dicho gerente, cuya identidad se negó a dar, para que cuando regrese se ponga en contacto con el Juzgado, lo que no hizo.

B) En un segundo intento del Juzgado de Paz el día 14.12.2.010, un empleado del hotel, que no se identifica, suponemos en período anual de cierre del hotel, se niega a recoger el emplazamiento y les remite a la Calle Llaut de la Playa de Palma como domicilio de la demandada.

C) Interesado el emplazamiento en la Calle Llaut, se realiza finalmente en la persona del director del Hotel D. Benjamín .

D) Por correo certificado se remitió notificación de la declaración de rebeldía en la misma dirección, siendo el mismo recogido por D. Daniel el 20.05.2.011.

E) La sentencia recurrida es notificada en la misma dirección el 21.06.2.010 y recogida por D. Eutimio , quien dice recogerla en nombre de Olimartel.

F) En el escrito de personación se presenta un poder del año 2.004 donde se dice que el domicilio de la entidad es en la Calle San Miguel nº 30.

En vista de tales antecedentes no se aprecia infracción alguna del artículo 155 de la LEC , por cuanto: 1) La entidad demandada no ha presentado documentación acreditativa de cual era su domicilio social en el año 2.010, en hecho de muy fácil prueba, siendo posible el cambio de domicilio desde al año 2004. 2) La existencia de una actitud obstruccionista del empleado y gerente del Hotel Camp de Mar, y en las dos ocasiones que se presentó un funcionario del Juzgado de Paz de Andratx no se les indicó que dicha sociedad fuere desconocida, y en la segunda les remitieron a la Calle Llaut nº 34 de la Playa de Palma, Hotel Neptuno. 2) No se aprecia ninguna infracción de los requisitos formales del emplazamiento, en la Calle Llaut, a la que había sido remitido por un empleado de la demandada y que es recogido por el Director del hotel, quien lo acepta sin poner objeción alguna, y no lo devuelve al Juzgado, como sería correcto cuando hubiese entregado por error, expresando los motivos del rehúse. 3) La resolución que la declara en rebeldía es recogida por correo certificado por uno de los administradores mancomunados de la demandada, según poder aportado para la personación- D. Daniel - . No consta que dicho administrador efectuase actuación ante el Juzgado de posible queja. 4) No se da una explicación coherente del motivo por el cual si en la Calle Llaut nº 34 no se tiene relación alguna con dicha entidad, cómo ha llegado a su poder la notificación de la sentencia. 5) El hecho de que otra entidad sea la propietaria del Hotel Neptuno, es hipotéticamente compatible con que dicha entidad sea la que explote el hotel, y dicha parte no ha aportado documentación sobre la actividad de dicha entidad, y, en su caso, qué hoteles explota, ni cual es y ha sido su actividad mercantil.

Por tanto, procede desestimar dicho motivo del recurso.

TERCERO.- En cuanto al fondo, cabe recordar que, como señala el artículo 496 de la LEC , la declaración de rebeldía no será considerada como un allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo en los casos en que la Ley disponga lo contrario, lo que equivale a una negación de los mismos. En la STS de 25 de febrero de 1.995 , se señala que," si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere". La STS de 10 de noviembre de 1.990 , establece que, "la rebeldía del demandado no implica allanamiento ni libera al actor de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, pudiendo incluso el demandado posteriormente comparecido probar la inexactitud de los mismos, si el estado del proceso lo permite". Por tanto, el actor tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, y el demandado, si se persona después de la contestación , y por aplicación del principio de preclusión, habrá perdido la oportunidad de levantar las cargas procesales que le afectan, singularmente la alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la pretensión de la actora; y si en el procedimiento ordinario se persona después de la audiencia previa la de proponer prueba, y si la rebeldía es voluntaria, -como en el supuesto que nos ocupa -, ni siquiera en la segunda instancia. Por la doctrina se ha resaltado las ventajas y desventajas que tal situación comporta para el demandante, singularmente, entre las primeras, limitarse a la prueba de los hechos constitutivos, y como desventaja, en casos de demandados en paradero desconocido, de practicar la prueba de confesión en juicio y dificultar la de cotejo de letras. Se aprecia la existencia de un sector doctrinal y jurisprudencial que propugna en supuestos en que la incomparecencia de un demandado impida al actor la práctica de determinadas pruebas, no cabe ser excesivamente riguroso en la valoración de la prueba, intentando evitar que se sitúe a los rebeldes en mejor posición que los no rebeldes, o que conduzca a una grave indefensión de los actores.

En el supuesto enjuiciado, la actora únicamente ha presentado prueba documental, y en la audiencia previa las actuaciones quedaron conclusas para sentencia. A tal respecto debemos recordar que el artículo 326 de la LEC establece que la fuerza probatoria de un documento privado será la misma que la de un documento público sin no hay impugnación; y si la hubiere, quien la presenta podrá proponer cotejo de letras o proponer cualquier medio de prueba pertinente y útil al efecto. Si no fuere posible concluir la autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica. Asimismo, en un procedimiento ordinario, como el que nos hallamos, de conformidad con el artículo 427.1, el trámite de la audiencia previa es el pertinente para que el demandado pueda impugnar los documentos privados, y proponer prueba sobre su autenticidad. En este sentido, la SAP Madrid Sec 12 de 8-10-08 , indica: " Cabe señalar, con carácter general, que el hecho de que no hayan sido impugnados unos documentos, no significa más que el hecho de que no se duda de la autenticidad formal de los mismos, ahora bien, una cuestión es la impugnación del documento, y otra cuestión distinta es que se discrepe de su contenido, y si bien normalmente se comprenden bajo la rúbrica de impugnación ambas actuaciones, lo cierto es que son diferentes, ya que la impugnación en sentido estricto se refiere a la autenticidad formal del documento, prueba de lo cual es que en caso de impugnación de un documento la Ley lo que prevé es el cotejo pericial de letras ( artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo cual obviamente tiene su razón de ser cuando a través de la impugnación se cuestione la autenticidad formal del documento, es decir se cuestione, por ejemplo, que la firma pertenece a quien aparece como firmante, que el emisor es quien aparece como emisor del documento, se alegue que su contenido ha sido modificado o manipulado, etc.. Otra cuestión diferente, es que la parte contraria discrepe sobre el alcance probatorio que le merecen determinados documentos aportados de contrario, es decir sobre la interpretación de su contenido y su trascendencia probatoria en el proceso, pero sin cuestionar que el documento presentado de contrario sea auténtico, en el sentido de que formalmente no haya sido objeto de alteración y manipulación alguna...... Igualmente, y aún cuando la parte contraria hubiese guardado silencio sobre los documentos aportados de contrario, es indudable que se trata de medios de prueba que han de ser evaluados por los tribunales a la hora de determinar su alcance y eficacia probatorias, ya que el hecho de que un documento no haya sido impugnados en su autenticidad, ni cuestionado con respecto a su alcance probatorio, no llevará nunca a dicho documento a acreditar cosa distinta de aquélla que resulte de su contenido.

En aplicación de tales normas al supuesto enjuiciado, resulta que el demandado no ha impugnado los documentos presentados por la parte actora en el trámite hábil para efectuarlo, con lo cual su fuerza probatoria será la misma que un documento público. La personación de la demandada en esta segunda instancia, y conforme al principio de preclusión (artículo 499), en un contexto de rebeldía voluntaria, le impide impugnar documentos privados presentados por la actora junto con la demanda, y además proponer prueba sobre su autenticidad, con lo cual, cabe concluir, que no se ha infringido ninguna norma de la carga de la prueba.

La representación de los recurrentes alega falta de legitimación pasiva ad causam por no ser la titular de los hoteles mencionados en la demanda, y dicha cuestión puede tratarse de un hecho constitutivo de la demanda.

A tal respecto, cabe reseñar dos situaciones distintas: A) Las de los hoteles Flamingo y Camp de Mar. B) La del Hotel Neptuno.

En cuanto a los dos primeros hoteles debemos concluir que con la demanda no se presenta documento alguno sobre la entidad que los explota durante los años 2.008, 2.009 y 2.010, con lo cual resulta que la actora no ha presentado prueba alguna sobre el hecho constitutivo de la demanda que supone la explotación por la entidad demandada de los dos citados hoteles. No puede tenerse como tal una prueba documental denegada al haber sido presentada extemporáneamente en esta segunda instancia, pues se trata de documentos que pudieron presentarse con la demanda, en aplicación del artículo 270 LEC . La actora presenta un parte remitido por un inspector de la actora en el cual deja en blanco el nombre del titular o explotador del hotel, no siendo firmado en el apartado de "empresa", y unos documentos extraídos de Internet en los cuales nada se dice sobre la entidad que los explota, sino que aluden a servicios que presta y el número de habitaciones. Con ello resulta que tal hecho constitutivo ha quedado huérfano de toda prueba. La documentación presentada por la actora y admitida a los efectos de nulidad de actuaciones de que la entidad demandada no es propietaria de los indicados hoteles, es irrelevante, puesto que es notorio el hecho de que es muy frecuente que la sociedad propietaria del inmueble no coincida con la que lo explota, y es ésta última la obligada al pago de los derechos de propiedad intelectual. Ciertamente la parte demandada no ha practicado tampoco prueba alguna de la entidad que explota los dos citados hoteles, y del domicilio social actual de la misma y qué actividad mercantil ha efectuado entre los años 2.008 y 2.010. Por tanto, ante esta total orfandad probatoria, debemos aplicar los principios de carga de la prueba, y la legitimación pasiva, en este caso, la determinación de qué entidad ha explotado los dos hoteles en dicho período de tiempo, es un hecho constitutivo de la demanda, cuya carga de la prueba conforme al art. 217 de la LEC incumbe a la parte actora, y no se puede considerar difícil o imposible. Por tanto, a la parte actora deberá perjudicar la deficiencia probatoria, resaltando que no obra el más mínimo indicio de que la demandada sea la explotadora de los hoteles, ni documento alguno que lo ponga de relieve, ni siquiera una información de Internet, ni ningún documento que la recoja. En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en cuanto a dichas dos entidades.

La situación es distinta en cuanto al Hotel Neptuno, por cuanto existen tres indicios, siquiera sean endebles, de tal legitimación pasiva: A) El hecho antes aludido de que el director del Hotel Neptuno recogiese el emplazamiento, sin queja alguna, lo que constituye una circunstancia expresiva de que en las dependencias de dicho hotel se ubica una oficina de la demandada. B) El hecho de que un administrador solidario de la demandada, que fue hallado por el funcionario de Correos en el aludido hotel, recogiese un correo certificado a nombre de la demandada sin objeción alguna, con el mismo significado del apartado anterior. C) El documento del inspector de la actora ha sido firmado por alguna persona, que a tenor de dicho documento representaba a la entidad ahora demandada, pues firmó bajo el epígrafe de "la empresa". Al recibir la demandada dicho documento tenía la carga de acreditar que dicha persona, a quien un empleado de la actora halló en el hotel y le firmó el acta, es falsa o cualquier otra objeción posible. Si bien tales indicios son endebles, entendemos que en un contexto de rebeldía, son suficientes para hacer recaer en la parte demandada la carga de la prueba de que no explota el aludido Hotel Neptuno en los años en que se le imputa por la actora, y a dicha parte recurrente deben perjudicarle las deficiencias probatorias, principalmente debidas a haber optado por una situación de rebeldía voluntaria. No olvidemos que, entre las normas de distribución de la carga de la prueba se halla el principio de disponibilidad y facilidad probatoria, que recae claramente en la demandada, Vermantur SA tiene una gran facilidad probatoria en acreditar cual es su actividad mercantil, y cabe recordar que es un hecho notorio que no siempre las entidades propietarias de un hotel, y las que lo explotan son las mismas, y estas últimas suelen ser arrendatarias de las primeras. No se alcanza a comprender tanta pasividad cuando se les remite una demanda por una explotación de un hotel en la que dicen nada tienen que ver, tratándose de un hecho de muy fácil prueba para dicha parte.

Por tanto, se desestima el motivo del recurso en cuanto a la cantidad solicitada en relación con dicho Hotel.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso y la demanda inicial, con condena a la entidad demandada únicamente por la suma solicitada en relación con el Hotel Neptuno.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada. Tampoco en relación con las costas de primera instancia, al haberse estimado parcialmente la demanda, en aplicación del artículo 394.2 de la LEC .

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª Matilde Segura Seguí , en nombre y representación de la entidad Vermantur SA , contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2.011 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Lo Mercantil nº 2 de Palma , en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución, y se fija en 15.950,94 euros el importe del principal que adeuda la entidad Vermartur SA a la entidad actora, más sus intereses legales, los del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

3) No se efectúa expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias. Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.