Sentencia Civil Nº 270/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 409/2011 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 409/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MANRESA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 325/2010

S E N T E N C I A Nº 270/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a trece de abril de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 325/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Manresa, a instancia de Dª. Alejandra , representada por la procuradora Dª. ELISA RODES CASAS y dirigida por el letrado D. JOSEP OBRADORS PERAIRE, contra D. Aquilino , representado por la procuradora Dª. MARTA NAVARRO ROSET y dirigida por la letrada Dª. MAR MONELL COROMINAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de noviembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimant parcialment la demanda originària presentada per la representació processal de la Sra. Alejandra contra Don. Aquilino , així com no admetent les qüestions de reconvenció plantejades per la representació processal del Sr. Aquilino contra la Sra. Alejandra com a objecte del plet, declaro la dissolució per causa de divorci, del matrimoni format pels litigants abans referits, amb tots els efectes legals que es derivin d'aquesta declaració, sense fer expressa condemna en costes a cap d'ells, acordant-se com a mesures definitives:

1.- S'atribueix la guarda i custòdia de les filles menors a Doña. Alejandra , sent compartida la pàtria potestat, per la qual cosa qualsevol decisió que afecti a l'educació, assistència mèdica o una altra que revesteixi interès, serà presa de comú acord per tots dos progenitors.

2.- S'adjudica a la mare i a les filles l'ús de l'habitatge situat la CALLE000 , núm. NUM000 , de Santpedor, així com del mobiliari i estris existents en la mateixa fins al seu repartiment; el pare haurà d'abonar la meitat de les despeses de subministrament (incloses les de telèfon) i la resta de despeses relacionades amb l'habitatge.

3.- El règim de visites a favor del pare serà el que estableixin els progenitors de comú acord, i en el seu defecte, el pare passarà a recollir a les seves filles el dimecres de cada setmana, dels dies escolars, a la sortida del migdia i les tornarà a l'inici de les classes a la tarda, de forma que dinarà amb elles.

En setmanes alternes, el pare recollirà les filles de l'escola el divendres i les tornarà a l'escola el dilluns pel matí.

Quant els dies festius intersetsetmanals, en aquests dies les filles estaran en companyia del progenitor que hagi tingut la guarda el darrer diumenge, si el festiu es troba més proper en el calendari d'aquest darrer dia, en cas contrari estaria en companyia del progenitor que li correspongués el pròxim cap de setmana. Quan correspongui al pare estar en companyia de les menors el dia festiu, haurà de recollir-les el dia anterior al festiu a la sortida del col·legi, havent de reintegrar-les al dia següent del festiu a la seva entrada a l'escola.

Durant les vacances escolars de les filles, estaran amb el pare la meitat de les de Nadal i Setmana Santa, la primera meitat dels anys parells amb la mare i la segona amb el pare. Durant els anys imparell al revés. Les vacances d'estiu es repartiran l'estada entre el pare i la mare per períodes de quinze dies o menys per ajustar-ho als dies efectius. Els anys parells, la primera quinzena amb la mare i els imparells amb el pare.

4.- El pare haurà de contribuir al sosteniment de les despeses d'alimentació, enteses en sentit ampli del terme, és a dir, alimentació, vestit, habitada, oci, cultura i formació de les filles, establint-se la quantitat de dotze mensualitats de 300 euros al mes per a cadascuna de les filles, fent un total de 600 euros; la citada quantitat s'actualitzarà d'acord a la variació de l'IPC i s'abonaran per mesos anticipats en el compte que designi l'esposa, entre el dia 1 a 5 de cada mes.

5.- El pare pagarà el 71% i la mare el 29% de les despeses extraordinàries que es produeixin en la vida de les filles, entenent com a tals, les de caràcter mèdic que no estiguin cobertes per la Seguretat Social, i les de qualsevol naturalesa, sempre que no siguin periòdiques, ni previsibles, sent acreditades i consultades, no sent precisa la consulta en cas d'urgent necessitat.

6.- El Sr. Aquilino no haurà de pagar cap pensió compensatòria a favor de la Sra. Alejandra .

Tot això sense fer exprés pronunciament quant a les costes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal.

La accionante Doña Alejandra solicita en la formulación de su recurso, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, las siguientes pretensiones: A) El incremento de las pensiones de alimentos de las hijas del matrimonio ANGELS y AINA, hasta la suma de 575 euros mensuales para cada una de ellas, desde enero de 2010, fecha de la separación efectiva del matrimonio, y con las actualizaciones derivadas de la aplicación de las variaciones del índice de precios al consumo; B) La constitución de una pensión compensatoria por desequilibrio económico, en favor de la esposa, de 500 euros mensuales, y con duración indeterminada; C) La contribución del progentiior a la atención de los gastos médicos y sanitarios de las menores, no cubiertos por la Seguridad Social, y los derivados de mutuas médicas, salidas del colegio, MIJAC, colonias, viajes de estudios y similares, en un 71%, correspondiendo el 29% a cargo de la madre custodia de las niñas; D) La atribución del uso de la vivienda familiar en favor de la actora, guardadora y custodia de las hijas del matrimonio, con abono por parte de ambos progenitores de los dispendios de IBI, hipoteca y demás que puedan afectar al inmueble, en un porcentaje del 50% cada uno de ellos.

El demandado D. Aquilino postula en su recurso de apelación: A) La concesión del uso de la vivienda conyugal, sito en la CALLE000 , NUM000 , de Sanpedor, en favor de la demandante, hasta que se proceda a la división del inmueble; B) Se atribuya a ambas partes el mobiliario y enseres del domicilio familiar, por lotes equivalentes económicamente, previa formación de inventario; C) Se declare la división del inmueble conyugal, y mientras no se produzca la misma, que sean ambos titulares dominicales quienes satisfagan por mitad los gastos derivados de la hipoteca, IBI y seguro de vivienda; E) Se conceda la atribución al demandado de sus bienes personales, joyas y documentos, con reparto entre las partes del metálico inserto en el plan de ahorro, abierto en Caixa de Catalunya; F) Se proceda a la venta de la plaza de aparcamiento situada en Manresa, CALLE001 , NUM001 , en las mejores condiciones posibles de mercado, con abono por mitad por ambas partes, mientras se proceda a la transmisión, de los gastos que se generen, y con reparto, en caso de su alquiler a tercero, de la renta que se obtenga; G) La constitución de una pensión de alimentos en favor de las hijas del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, de 250 euros mensuales para cada una de ellas, y H) Se determine la obligación, por parte de ambos progenitores, de atender por mitad, los gastos de carácter extraordinario y los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, que puedan afectar a las hijas del matrimonio.

Cada parte apelada se ha opuesto a las pretensiones del recurso de apelación de la contraparte, y el Ministerio Fiscal ha solicitado la plena confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- En la demanda reconvencional interpuesta por el demandado principal, en la fase procesal de la contestación a la demanda de la contraparte, se postuló la acción de división de los bienes comunes de los litigantes, y en concreto de la vivienda familiar, sito en Sanpedor, cuya titularidad dominical ostentan ambos litigantes.

La demandada reconvencional Doña Alejandra , en la contestación a la acción reconvencional interpuesta por la adversa, no se opuso a la pretensión del cese del estado de indivisión del inmueble familiar, si bien solicitó expresamente el mantenimiento del uso en su favor, con independencia de la declaración de la extinción del condominio.

La sentencia de divorcio que ha puesto fin a la relación jurídico-procesal, no clarifica el alcance de la atribución del uso del domicilio familiar en favor de la esposa, indicando que el mobiliario y el ajuar doméstico se reparta entre los cónyuges.

Dada la concurrencia de hijas menores de edad, de 7 y 4 años, en el tiempo de la presentación de la demanda principal, procede la aplicación del artículo 83.2º a) del Código de Familia de Cataluña, y así en defecto de acuerdo entre las partes, ha de concederse la atribución del uso del domicilio familiar en favor de la esposa, parte accionante en el proceso, por ostentar la guarda y custodia de las hijas del matrimonio, y hasta que se produzca el cese de tales funciones por mayoría de edad o emancipación.

La atribución del uso comportará la del ajuar doméstico, sin el cual sería inviable la utilización del inmueble, y en cuanto a la relación de enseres que no tenga la naturaleza de ajuar destinados a facilitar el uso de la vivienda, respecto a los cuales no concurre oposición, deberá estarse a la formación inventario de los mismos y posterior reparto, con equivalencia económica, fuera del ámbito del presente proceso.

TERCERO.- En cuanto a las cuotas de la hipoteca que grava la vivienda familiar, habrá de estarse a quien o quienes sean los obligados en el título constitutivo, frente a la entidad crediticia, sin necesidad de especial condena en el ámbito del presente proceso, al no tratarse de cargas matrimoniales.

El IBI ha de ser satisfecho, sin necesidad de especial pronunciamiento en este proceso, por los titulares del inmueble familiar, y el seguro de la vivienda por el tomador del mismo.

CUARTO.- La pretensión de la división del inmueble familiar, solicitada en la demanda reconvencional, ha de ser declarada en la sentencia de divorcio, a tenor de haberse ejercitado la acción acumulada del artículo 43 del Código de Familia de Cataluña, sin que mediase la oposición de la contraparte.

En consecuencia declaramos el cese del estado de indivisión del inmueble cónyugal, si bien se mantiene la atribución de su uso en favor de la esposa, hasta el cese de la guarda y custodia de las hijas, tal como ya hemos relatado con anterioridad en la presente resolución.

El uso de la vivienda familiar comportará el del ajuar doméstico indispensable para su utilización. En cuanto al resto de bienes, bien sean de carácter privativo del esposo o de naturaleza común, deberá delucidarse la pretensión en procedimiento distinto al presente, dado no haberse clarificado la titularidad privativa o conjunto de los mismos.

QUINTO.- La accionante no se ha opusto a la pretensión de la adversa, relativa a que se proceda a la venta de la plaza de aparcamiento situado en Manresa, CALLE001 , NUM001 , propiedad de ambas partes, por lo que procede acceder a la declaración de división, en el sentido solicitado por el actor reconvencional. Los gastos que se generen hasta la trasmisión seran soportados por sus titulares dominicales, y en caso de alquiler de la plaza de aparcamiento la renta obtenida corresponderá a los arrendadores de la misma.

SEXTO.- La pensión de alimentos de las hijas del matrimonio ANGELS y AINA, a cargo del progenitor no custodio, ha sido establecida en la sentencia de divorcio en la suma de 300 euros mensuales para cada una de ellas.

En la presente alzada procedimental se pretende por la actora su incremento hasta un importe de 575 euros mensuales para cada una de las alimentistas, mientras que el demandado, obligado a su satisfacción postula su reducción hasta la suma de 250 euros mensuales para cada descendiente.

En la actualidad, en el tiempo del dictado de esta nuestra sentencia, las hijas comunes de las partes tienen 9 y 6 años de edad.

El órgano judicial de la primera instancia, tras la valoración en conjunto de las pruebas practicadas, ha considerado la existencia de gastos escolares de cada menor del orden de 112 euros mensuales. Se ha de añadir los dispendios de libros y material escolar, lo que determina que los gastos de escolarización alcanzan 152 euros mensuales.

Además han de tenerse en cuenta el resto de las necesidades de las menores incluidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña, si bien han de excluirse determinados dispendios que no se encuentran comprendidos en el concepto de alimentos, sino de gastos de carácter extraordinarios y extraescolares, como son los de naturaleza médica y los de salidas escolares y similares, cuya contribución se determinará en el fallo de nuestra sentencia. Las necesidades de las menores han de ser puestas en relación con las capacidades económicas de ambos progenitores, mancomunadamente obligados a la prestación alimenticia, a tenor de lo preceptuado en el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña.

La actora percibe una retribución salarial de mil euros mensuales, mientras que la contraparte recibe ingresos del orden de 2.394 euros netos mensuales. La Sala no aprecia error de hecho ni de derecho en la valoración de las pruebas por parte del órgano judicial de la primera instancia, en cuanto al alcance de las percepciones de ingresos de las partes, no desvirtuadas por el material instructivo practicado en sede de la presente alzada procedimental.

A tenor de las capacidades económicas de las partes y el alcance de las necesidades de las menores, se considera aquilatada a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña, la suma de 300 euros mensuales en concepto de alimentos para cada una de las menores, con fecha de efectos del dictado de la sentencia de la primera instancia, y no ya desde el cese de la convivencia de los cónyuges.

La pretensión de aumento de la pensión ha de ser desatendida, pues con los ingresos del obligado ha de atender, además de la contribución alimenticia de sus hijas, sus propias necesidades vitales, con la consecuencia que su nivel de ingresos se reduzca practicamente a los que percibe la demandante, que también ha de contribuir a las necesidades alimenticias.

Además se ha de tener en cuenta que por la diferencia de ingresos de las partes, se ha establecido una distinta participación en los gastos extraordinarios de las menores, que procede confirmar en esta alzada procedimental.

La reducción de la pensión de alimentos solicitada por el demandado, que postula quede constituida en 500 euros mensuales, en lugar de 600 euros mensuales, ha de ser también desatendida, pues con su capacidad económica, ya relatada, puede atender las pensiones fijadas en la sentencia apelada.

Las actualizaciones de las pensiones de alimentos serán practicadas anualmente a tenor del índice de precios al consumo de Cataluña.

SÉPTIMO.- La Sala no aprecia la concurrencia de una situación de desequilibrio económico, que afecte a la esposa por consecuencia del divorcio, y que suponga una desmejora de su status constante al matrimonio.

Si bien existe una diferencia retributiva entre las partes en el sentido ya señalado, hay que considerar que el demandado ha de abonar 600 euros en concepto de alimentos, de sus hijas, y sus propias necesidades vitales, mientras que la esposa, con menor percepción salarial, se encuentra favorecida por la atribución del uso de la vivienda familiar, de propiedad compartida, lo que supone un aspecto de indiscutible trascendencia económica.

Además se ha fijado una distinta contribución de las partes a la satisfacción de los gastos extraordinarios de las menores.

Con todo ello, y no acreditado el nivel de ingresos que presume la actora de la contraparte, procede denegar la pensión del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, pues con tales dispendios se equiparan las capacidades económicas de los cónyuges, determinando la ausencia de situación de desequilibrio, base o razón de ser de la prestación.

OCTAVO.- Los errores materiales en que haya podido incurrir la redacción de la sentencia apelada, sobre el divorcio y no separación de las partes, y sobre los apellidos de las mismas, son susceptibles de ser aclarados o rectificados por la vía del instituto de la aclaración de la resolución judicial.

NOVENO.- La estimación en parte del recurso de apelación de la demandante y del demandado determina que, no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. EUDALD SALA SOLÉ, en nombre y representación de DOÑA Alejandra , y el formulado por la Procuradora Doña CATHY RONCERO VIVERO, en nombre y representación de D. Aquilino , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Manresa, en fecha 15 de noviembre de 2010 , en proceso de divorcio, número 325/2010.

En su consecuencia se revoca parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la división del domicilio familiar, y de la plaza de aparcamiento, ya definidas, más sin perjuicio de mantener el uso del inmueble conyugal en favor de la demandante hasta que finalice las funciones derivadas de la guarda y custodia de las hijas del matrimonio. La plaza de aparcamiento podrá ponerse a la venta en el sentido solicitado por el reconveniente, y si se procede, mientras tanto, a su alquiler, las rentas corresponderán a ambos titulares dominicales. El resto de las pretensiones sobre bienes privativos o comunes deberán dilucidarse en procedimiento distinto al presente, ante la falta de acuerdo de las partes sobre su naturaleza y concreción.

La pensión de alimentos de las menores, que se devengará desde el dictado de la sentencia de primera instancia, será actualizable anualmente en base de las variaciones del índice de precios al consumo de Cataluña.

Las actividades extraescolares de las menores, no definidas en la sentencia apelada, y relativas a salidas del colegio por colonias, viajes de estudios o de ocio, serán atendidas por ambas partes, en un 50%, previo consentimiento mutuo de las partes sobre su desarrollo. Se mantiene el pronunciamiento sobre gastos extraordinarios.

En lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.