Sentencia Civil Nº 270/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 4/2012 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 4/12

Proc. Origen: Juicio de Divorcio núm. 24/10

Juzgado de Procedencia: Violencia Contra La Mujer (Instrucción 2 de Ferrol)

Deliberación el día: 15 de mayo de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 270/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

Mª DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a veinticinco de mayo de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 4/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instrucción núm.2 de Ferrol (Juzgado de Violencia contra la mujer), en Juicio de Divorcio Contencioso núm. 24/10, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Fermín , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Seco Lamas; como APELADA: DOÑA María Dolores , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Olivera Molina y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instrucción núm. 2 de Ferrol (J. Violencia contra la Mujer) con fecha 21 de marzo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimo la demanda rectora del presente procedimiento en lo que se refiere a la disolución del matrimonio y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Dª María Dolores y Don Fermín , celebrado el día 11 de noviembre de 1992.

Se aprueban las siguientes medidas:

· Quedan revocados todo tipo de poderes o consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

· Se atribuye a la esposa, junto con el hijo común mayor de edad al uso disfrute del domicilio conyugal (junto con el mobiliario y ajuar existente en el mismo).

· Se establece a favor del hijo común mayor de edad y a cargo del demandado, Fermín , una pensión de alimentos en cuantía de 600 euros mensuales, hasta que el mismo termine sus estudios y sea económicamente independiente. Dicha pensión habrá de ser abonada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que la madre designe al efecto.

· Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios del hijo común, siempre que previamente se le haya comunicado y justificado debidamente al padre tal necesidad; salvo que razones de urgencia impidan dicha comunicación y justificación previa.

· Se establece una pensión compensatoria a favor de María Dolores y a cargo de Don Fermín en cuantía de 400 euros mensuales. Dicha pensión habrá de ser abonada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que la demandante designe al efecto.

· Se atribuye a Don Fermín el uso del vehículo Ford Mondeo, matrícula .... YZL , el remolque para dicho vehículo con la misma matrícula y el motocultor.

· Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 15 de mayo de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ferrol, de fecha 21 de marzo de 2011 , acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña María Dolores contra Don Fermín , declarando la disolución por divorcio del matrimonio, aprobándose las siguientes medidas definitivas:

· Quedan revocados todo tipo de poderes o consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

· Se atribuye a la esposa, junto con el hijo común mayor de edad el uso y disfrute del domicilio conyugal (junto con el mobiliario y ajuar existente en el mismo).

· Se establece a favor del hijo común mayor de edad y a cargo del demandado, Fermín , una pensión de alimentos en cuantía de 600 euros mensuales, hasta que el mismo termine sus estudios y sea económicamente independiente. Dicha pensión habrá de ser abonada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que la madre designe al efecto.

· Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios del hijo común, siempre que previamente se le haya comunicado y justificado debidamente al padre tal necesidad; salvo que razones de urgencia impidan dicha comunicación y justificación previa.

· Se establece una pensión compensatoria a favor de María Dolores y a cargo de Don Fermín en cuantía de 400 euros mensuales. Dicha pensión habrá de ser abonada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que la demandante designe al efecto.

· Se atribuye a Don Fermín el uso del vehículo Ford Mondeo, matrícula .... YZL , el remolque para dicho vehículo con la misma matrícula y el motocultor.

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Fermín , realizando las siguientes alegaciones:

1º) Error en la valoración de la prueba, e incorrecta aplicación del art. 97 del Código Civil .

a) Declara la juzgadora que la pensión compensatoria tiene una función reequilibradora cuyo presupuesto esencial estriba en la desigualdad de confrontar las condiciones económicas de cada uno antes y después de la ruptura matrimonial. Pues bien, no se discute en este caso la existencia de tal desequilibrio, si bien el mismo ha de ser matizado en dos aspectos esenciales; su cuantía y su duración. En relación al primero, es de destacar que la esposa reside en el domicilio familiar con el ajuar doméstico existente, mientras que el esposo al abandonarlo tiene que proveer a sus propias necesidades. En tal sentido se ha trasladado al concello de Narón, donde ha suscrito un contrato de arrendamiento en un bajo, sito en la CALLE000 , nº NUM000 , por el que abona una renta mensual de 250 euros mensuales.

Es decir, que el recurrente tiene a fecha actual la necesidad de abonar, además de la pensión compensatoria establecida (400 euros), la mitad de la cuota que corresponde al crédito hipotecario, que grava la vivienda tipo dúplex, sita en la NUM001 plana y NUM002 cubierta, del nº NUM003 de la TRAVESIA000 de San Martín de Jubia, Narón(468Ž42:2=234Ž21 euros) la renta de su propia vivienda (250 € ), y el importe de la pensión compensatoria de un anterior matrimonio (120 euros). Todo ello arroja la suma de 1004Ž21 euros. Además debe abonar 30,20 euros y 101 euros por sendos seguros de vida contratados vinculados al crédito hipotecario (total 1135Ž41 euros). Si a todo ello unimos la cantidad establecida como pensión de alimentos a favor del hijo (600 euros) nos arroja una cantidad de 1.735Ž41 euros. De esta cantidad han de detraerse las cantidades corrientes por servicios de agua o teléfono, manutención propia, e incluso suministro eléctrico habida cuenta de que la vivienda en la que reside la esposa goza del beneficio de la bonificación, a consecuencia de que el esposo fue trabajador de Endesa Generación SA. Dichas cantidades a excepción de la cuantía del contrato de arrendamiento constan aportadas y unidas al procedimiento por la parte demandante a través de los extractos bancarios aportados. Por consiguiente, la cuantía establecida se juzga excesiva a todas luces, debiendo rebajarse la misma en la cantidad peticionada en la demanda, o al menos a la cantidad de 300 euros mensuales.

b) En segundo lugar, no es posible compartir el criterio de la juzgadora en cuanto a la duración indefinida de la prestación, en base a la interpretación que realiza del art. 97 del CC . Y es que se trata de una pensión de carácter indemnizatorio, pero tasado; no pertenece absolutamente al derecho dispositivo, pues es renunciable; no es de carácter necesario, sino facultativo, y su concesión sólo tiene lugar a instancia del cónyuge que la pretende; tiene una finalidad compensatoria, de ahí el nombre por la que es conocida; es ajena a toda idea de culpabilidad y ofrece, más bien, los caracteres de una responsabilidad objetiva o por riesgo, estando, por último, atribuida la cuantía de la pensión a la discrecionalidad judicial sin tablas determinadas, dada la mutabilidad de circunstancias de cada matrimonio.

En el presente caso, es cierto que concurren para su establecimiento dado que la esposa crece de cualificación profesional a fecha de ruptura no desarrollaba actividad laboral alguna. Sin embargo no es lo mismo acordar su fijación que su limitación temporal, pues lo que se persigue con el carácter temporal de la pensión compensatoria, defendido primero por la doctrina y recogida posterior y paulatinamente por los tribunales, es que la pensión compensatoria no tenga un carácter indefinido en el tiempo como una modalidad de renta vitalicia, sino que simplemente debe cumplir su función y finalidad de desequilibrar el perjuicio patrimonial producido como consecuencia de de la separación, el divorcio o la nulidad del matrimonio. La demandante es una persona joven, ya que en la sociedad actual una mujer de 49 años es una persona joven, y con posibilidades de acceso a un empleo o actividad que le permite obtener un sueldo o salario, en la misma actividad que desempeñaba y que, además, a fecha actual desempeña, cuidando a una persona mayor, aún cuando tal extremo no sea posible acreditar al estar incardinado en lo que conocemos como economía sumergida. No obstante, atendidas las circunstancias anteriores, en especial la edad, el estado de salud y la posibilidad de desempeñar un trabajo en términos de rentabilidad, aún cuando se trate de actividades domésticas, es lo cierto que no puede acordarse el establecimiento de una pensión por tiempo indefinido sino que se considera equitativo fijar un límite temporal de tres años.

2º) Incorrecta aplicación del art. 93 del Código Civil .

a) La especialidad del art. 93.2 del Código Civil estriba no ya en el derecho de los hijos a recibir alimentos de sus padres si los necesitan, lo cual viene ya garantizado por la normativa general en materia de prestaciones alimenticias, sino que debe resolverse teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades del alimentista, para lo que se hace preciso tener en cuenta no solo la capacidad económica del obligado a la prestación, sino la necesidad real de alimentos. Es decir, la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda. En este caso concreto, han de ponderarse las circunstancias concretas que concurren en el hijo, que a fecha actual cuenta la edad de 18 años, y cursa cuarto de la ESO, lo que infiere su prácticamente nula aplicación académica, pues a su edad debería cursar primer curso de cualquier carrera. Por lo tanto, en primer lugar, no es posible establecer una pensión de alimentos en tal cuantía, habida cuenta que como es conocido en la sociedad actual muchos contratos de trabajo de nuestros jóvenes de hoy en día, perciben esa cantidad mensualmente como salario correspondiente a una jornada completa. Máxime en este caso que atendidos todos los pagos impuestos a mi mandante, como se expuso, tal cuantía resulta desproporcionada.

En segundo lugar, si bien es cierto que el citado hijo convive con su madre, es lo cierto que no puede inferirse que vaya a cursar estudios superiores dado su retraso académico, por lo que no solo tendría que rebajarse en su mitad, sino que incluso habrá de fijarse un límite temporal de la misma en cinco años que sería un periodo más que generoso para que cualquier joven de su edad terminara estudios superiores, aunque, desgraciadamente no es el caso.

b) El art. 152.5 del CC , determina que cesa la obligación de alimentos cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad provenga de mala conducta o falta de aplicación al trabajo. O en todo caso el art. 152.3 del mismo cuerpo legal concurre cuando el alimentista puede ejercer, como es el caso, una profesión, oficio o industria. Según lo prevenido en el art. 3.1 CC , es decir, de acuerdo con la realidad social actual, siendo patente que ni siquiera la circunstancia de haber obtenido una diplomatura o licenciatura garantiza las posibilidades de colocación profesional, y considerando lógico el deseo del alimentista de procurarse una formación superior que facilite la posibilidad de alcanzarla siempre que la situación económica lo permita, no puede dejar de relacionarse el derecho a alimentos con la conducta de quien los recibe. Es decir, en situaciones de mayoría de edad habrá de valorarse la conducta del destinatario, las causas por las que no ha terminado su formación y la valoración de la necesidad o no por parte del obligado. Se exige, en definitiva, que el hijo emplee la debida diligencia en su formación, o , en su caso, en la búsqueda de un empleo, porque de lo contrario entrará dentro de la causa del cese de la obligación de alimentos prevista en el art. 152.5 CC : mala conducta o falta de aplicación al trabajo del descendiente del obligado a dar alimentos; o lo que es lo mismo, para poder seguir siendo sujeto del derecho a ser alimentado por sus progenitores se ha de demostrar que no se es responsable con la situación propiciadora de tal hecho. Por ello, se hace preciso en este caso, atendidas las circunstancias concurrentes un límite temporal máximo para la percepción de la pensión alimenticia, pues "lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer "parasitismo social" ( STS1/03/01 )".

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña María Dolores se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) La parte demandada impugna en el recurso de apelación la cuantía y duración de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de instancia. En lo que hace referencia a la cuantía estima la apelante que es excesiva pero obviando que los ingresos probados según sentencia (Fundamento jurídico IV) del Sr. Fermín ascienden a 2.824 euros netos al mes; afirma la apelante que en función de sus propias operaciones aritméticas sólo le restaría libre la cantidad de 1.099 euros al mes, pero omitiendo que ya la propia sentencia de instancia remitió la distribución de la hipoteca y de las cantidades asociadas por seguros a la liquidación de gananciales que las partes puedan efectuar, con lo que si de las propias cifras propuestas por la apelante detraemos las cantidades correspondientes a hipoteca, que no es objeto de discusión el presente escrito, resultaría a favor del apelante la cantidad mensual de 1.464 euros, ya que como se ha señalado la distribución de la hipoteca no ha sido objeto de recurso por la apelante ni lo es en este escrito, ni se ha efectuado liquidación alguna a la fecha del mismo. Asimismo omite la apelante la posibilidad de aplicar la bonificación de suministro eléctrico de Endesa al propio apelante, lo cual es posible ya que el mismo susceptible de ser aplicado hasta a dos domicilios de sus beneficiarios. Por todo ello estimamos que es acertada la cuantificación hecha por la sentencia de instancia donde ya se tuvo en cuenta expresamente que el apelante había de hacer frente al pago de un alquiler, y se tuvo en cuenta la cuantía ya manifestada de los ingresos de la apelante, además de contener una remisión expresa, para las variaciones que a tal efecto pueda producirse, a una eventual liquidación de gananciales que no se ha aún producido, por lo que nos oponemos expresamente a la modificación de la sentencia en este punto.

2º) Asimismo en su recurso la apelante impugna la duración de pensión compensatoria, pretensión de modificación a la que hemos de oponernos en los términos afirmados en la sentencia de instancia donde se considera probado que mi representada carece de ingresos propios, que no tiene cualificación profesional, ponderando para ello la actual situación de crisis económica para una eventual posibilidad de estabilidad laboral con lo que la juzgadora de instancia efectúa una adecuada valoración de la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma, para establecer un pronóstico de estabilidad y permanencia en el tiempo del desequilibrio económico existente entre los ahora ex cónyuges.

3º) En cuanto a la pensión alimenticia, la sentencia de instancia basa la cuantía señalada sobre la prueba practicada en la vista para determinar los criterios de proporcionalidad que el Código Civil exige. Se estiman desafortunadas las afirmaciones del apelante en orden a la nula aplicación académica del alimentista, a la estimación de que no vaya estudiar estudios superiores, o a la afirmación de parasitismo social, al valorar un retraso académico de dos años, sin que se prueben motivos concretos para imputar dichas afirmaciones al alimentista.

El hijo, acaba de acceder a la mayoría de edad y nunca ha trabajado porque está estudiando y quiere seguir haciéndolo.

SEGUNDO.- Como ya tenemos señalado entre otras, en nuestras Sentencias, de 14 de enero , 10 de febrero y 26 de mayo de 2005 , 23 febrero y 15 junio y 28 de junio de 2006 , y 1 de diciembre de 2010 la pensión regulada en los arts. 97 y siguientes del Código Civil , que es objeto de litigio en la presente apelación, tiene un carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende específicamente a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente disfrutado en el transcurso de esa relación, y compensar a quien, debido a la actividad de dedicación a la familia desplegada durante el matrimonio, no ha podido conservar u obtener una independencia económica basada en recursos o ingresos propios y autónomos. Y esto con independencia de la situación de necesidad mayor o menor del acreedor, dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma, pero teniendo en cuenta las expectativas de bienestar económico que la situación matrimonial pudiera haber ido creando en el cónyuge solicitante, con base en las condiciones de índole material bajo las que se hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal, por lo que no debe entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación patrimonial, derivado del mero hecho de contraer matrimonio y que se actualiza al tiempo de producirse la separación o el divorcio. En consecuencia, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimonial.

También la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora, para la que no hay que probar la existencia de necesidad en el cónyuge demandante, pero sí que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que mantiene su consorte, sin que se trate de equiparar económicamente los patrimonios, porque no busca la paridad o igualdad absoluta entre ellos ( SS TS 10 febrero y 28 abril 2005 ). En fin, lo que persigue la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades a la que hubiera tenido de no haber existido el matrimonio.

II.- Respecto a la temporalidad de la obligación como ya tenemos señalado en nuestras Sentencias de 12 de noviembre de 2009 y 21 de enero de 2010 , la reciente jurisprudencia ha declarado que la normativa legal no configura la pensión compensatoria como un derecho vitalicio o de duración indefinida, sino de carácter temporal aunque no de modo imperativo, puesto que la nueva redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, al art. 97 del CC , establece que la compensación "podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única", siempre que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de esta norma, pues no cabe desconocer que, en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. De ahí que, para optar por la fijación de un límite temporal a la obligación de pagar la pensión, sea preciso atender a las circunstancias específicas del caso y, en concreto, valorar la concurrencia de una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico en un plazo determinado, con la posibilidad de desenvolverse autónomamente sin la pensión, que haga desaconsejable la prolongación de la prestación más allá de este término, para lo que se requiere una previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimiten la temporalidad, dotada de una relativa certidumbre o de altos indicios de probabilidad, de manera que el plazo estará en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio ( SSTS 10 de febrero , 28 de Abril y 19 de Diciembre de 2005 , 9 octubre y 21 de noviembre de 2008 , y 29 de septiembre de 2010 , entre otras).

III.- En el caso de autos, teniendo en cuenta las circunstancias concretas, a que se refiere el art. 97 del CC , tales como el tiempo de duración de la convivencia, unos 18 años, la edad de Doña María Dolores , nacida el NUM004 de 1961, y la diferente situación laboral de uno y otro cónyuge -Doña María Dolores no ha trabajado durante todo el tiempo que duró la convivencia conyugal, dedicándose al cuidado de la familia, y con anterioridad el matrimonio sólo habría trabajado durante escaso tiempo como empleada de hogar y tiene un nivel de estudios de Educación General Básica, mientras que Don Antonio percibe unos ingresos netos mensuales de 2834 euros, se estima que la cantidad fijada por la sentencia de instancia de 400 euros mensuales es la adecuada para paliar el desequilibrio económico que la separación matrimonial le he producido.

A dicha cuantía económica, sin fijación de un límite temporal, no son obstáculo las alegaciones del escrito de recurso de apelación del Sr. Fermín . En primer lugar, el apelante percibe unos ingresos mensuales muy importantes, mientras que la apelada no recibe ningún ingreso y carece de preparación y de experiencia para acceder al mercado laboral, al no haber trabajado durante los 18 años que duró el matrimonio, dedicándose al cuidado de la familia, su esposo y un hijo. Y en este aspecto, no podemos olvidar que si Doña María Dolores no trabajó durante el tiempo que duró la convivencia conyugal lo fue, o tuvo que ser, por decisión de ambos cónyuges que consideraron, dado el salario que percibía, que era suficiente con que trabajara Don Antonio, dedicándose su esposa a las labores del hogar; y, por lo tanto, las consecuencias que de ello se derivan, como es la carencia de experiencia laboral cuando ya se han cumplido los 50 años, y consecuente dificultad de acceder a un puesto de trabajo, no puede imputársele únicamente a Doña María Dolores . En segundo lugar, aún cuando Doña María Dolores consiga un puesto de trabajo, no solamente es previsible, sino que lo podemos afirmar como realidad, dado el salario medio existente en la actualidad, que sus ingresos no alcanzaran ni la tercera parte de la que viene percibiendo Don Arturo. Por ello, aún cuando Doña María Dolores acceda al mercado laboral -y no le va a quedar otro remedio, aún cuando sea trabajando precariamente, puesto que pensión compensatoria no le va a servir ni siquiera para satisfacer sus necesidades mínimas- ello no puede conllevar la improcedencia de la pensión compensatoria, pues lo que hay que valorar y hay que compensar es el desequilibrio que le ha producido la ruptura matrimonial y la diferencia de status económico en que queda en comparación con su cónyuge, y lo que se pretende, con el otorgamiento de la pensión compensatoria, es tratar de paliar el agravio comparativo que se produce, por obvias razones de solidaridad post conyugal. Por último, aún cuando en el futuro, si se produce una modificación sustancial de las circunstancias económicas en uno u otro cónyuge, estará facultado el obligado al pago de la pensión compensatoria para solicitar, en su caso, la reducción de la cuantía de la pensión o su limitación en el tiempo -incluso su extinción- sin embargo, y por las razones que se refieren con anterioridad, no se puede justificar en el actualidad la limitación temporal de la pensión compensatoria, dado que la existencia del patente desequilibrio patrimonial entre los cónyuges no es previsible que se supere en un concreto plazo.

TERCERO.-I.- Como ya hemos señalado en nuestras sentencias de 24 de mayo de 2005 , 14 de febrero 2006 , 20 diciembre 2007 y 21 de mayo de 2009 , la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143-2º del Código Civil , como deber emanado no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC ) sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ). Esta prestación alimenticia a favor del hijo comprende también los gastos de educación e instrucción de alimentista aún después de alcanzada la mayoría de edad cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( art. 142, párrafo segundo, CC ). Es evidente, además, que la obligación de cada progenitor de satisfacer alimentos, extensiva a los hijos mayores de edad, responde a un criterio legal que se ha visto inequívocamente reforzado en las situaciones de crisis matrimonial, por el art. 93, párrafo segundo, del CC , tras la reforma operada por la Ley11/1990, de 15 de octubre, siempre que se cumplan dos condiciones: 1ª) que los hijos acreedores convivan en el domicilio familiar; y 2ª) que carezcan de ingresos propios.

La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, que por lo tanto no cesa ni se extingue por el simple hecho de haber llegado éstos a la mayoría de edad, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de la remisión al art. 142 del CC que con carácter general se hace en el citado art. 93, párrafo segundo, si bien, de acuerdo con la limitación prevista en el art. 142, párrafo segundo, del Código sustantivo, el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SSTS 24 abril de 2000 y 28 noviembre 2003 ).

Además de la imposibilidad del alimentante de satisfacer los alimentos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( art. 152-2º CC ), una de las causas que determinan el cese de la obligación de dar alimentos es precisamente que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia ( art. 152-3º CC ), pero para apreciar esta circunstancia es preciso que el ejercicio del oficio, profesión o industria, como medio real y efectivo de percibir unos ingresos con los que atender a las necesidades elementales de la vida sin depender de sus progenitores, sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancia, y no una mera capacidad subjetiva del alimentista ( SS TS 31 diciembre 1942 , 9 diciembre 1972 , 10 julio 1979 y 5 noviembre 1984 ).

II.- Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor, y por las necesidades del alimentista ( art. 146 CC ). No podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria, sino mancomunada, y es proporción a su caudal respectivo, ( art. 145 párrafo primero CC ) y no sólo al que vive separado de los hijos, pero en los casos de crisis matrimonial habrá que valorar también la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( art. 103.3º, párrafo segundo, en relación con el 149, ambos del CC ).

III.- La perpetuación en el tiempo de la pensión alimenticia acordada judicialmente como medida derivada de la separación matrimonial ha sido vista con desconfianza por los tribunales, y así la STS de 1 de marzo de 2001 señala a propósito de los hijos mayores de edad con preparación académica y con plena capacidad física y mental que "no se encuentra, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que las puede hace acreedoras a una prestación alimentaria; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de luchar por la vida, que podría llegar a suponer una parasitismo social". En este mismo sentido, las Audiencias Provinciales se vienen mostrando partidarias de establecer un límite temporal a la pensión por alimentos de los hijos mayores de edad, teniendo en cuenta que esta temporalidad ya se encuentra presente en la propia naturaleza del derecho reconocido en el 93 párrafo segundo del Código Civil, viniendo acordándose dicha temporalidad en aquellos supuestos, en los que, si bien todavía no existe causa de extinción de los alimentos, se trata de alimentistas en condiciones de obtener a corto plazo un empleo que garantice su propia subsistencia. El pronunciamiento que se obtiene en tales términos, tal y como dice la SAP de Asturias, Sección 1ª, de 25-4-2007 , ofrece la doble ventaja de incentivar al alimentista de procurarse un medio de vida accediendo al mercado laboral y de otro lado evitar el tener que acudir en un momento ulterior a otro pleito solicitando la extinción de la pensión.

IV.- En el caso que se examina, teniendo en cuenta que Doña María Dolores , aún cuando acceda al mercado laboral, no puede contribuir en una proporción similar a la que debe corresponder a Don Fermín , pudiendo entenderse que la madre cumple con su obligación alimenticia con la dedicación personal al hijo que convive con ella; y que el hijo común, nacido el 23 de enero de 1993, teniendo en la fecha de presentación de la demanda 17 años, y en la actualidad 19 años, y no se han acreditado gastos especiales superiores a los de otros jóvenes de dicha edad, se estima adecuado fijar la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad de 350 euros mensuales, considerándose desproporcionada la pensión concedida por la sentencia de instancia de 600 euros, que es la cantidad que perciben muchos jóvenes después de realizar una intensa jornada laboral.

Sin embargo, dada la edad del hijo, el retraso en los estudios cursados, no puede servir por ahora de justificación al padre apelante para exonerarse del pago de la pensión alimenticia en el plazo de 5 años, pues es imposible prever la situación en la que se va a encontrar el alimentista cuando transcurra dicho periodo de tiempo.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D. Fermín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción 2 de Ferrol (Juzgado de Violencia contra la Mujer) en los autos de de Divorcio núm. 24/2010, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de que la pensión alimenticia del hijo Marcos será de 350 euros mensuales, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.