Sentencia Civil Nº 270/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1095/2011 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00270/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0007282 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1095 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 290 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PARLA

De: Jose Luis

Procurador: M. DEL CARMEN DE LA FUENTE BAONZA

Contra: Flora

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a trece de abril de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 290/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, entre partes:

De una, como apelante, Don Jose Luis , representado por la Procurador Doña Mª Carmen de la Fuente Baonza.

De otra, como apelado, Doña Flora .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de julio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr.González Pomares , en representación de D. Jose Luis contra Dª Flora , representada por el Procurador Sra. Del Barrio Barrios , DEBO DECLARAR Y DECLARO:

1º.- Haber lugar a modificar el importe de la pensión alimenticia fijado en Sentencia de fecha 15-3-2006 dictada en Divorcio de mutuo acuerdo nº 519/05 de este Juzgado, reduciéndolo a partir de la fecha de esta Sentencia, a la cifra total mensual de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES(200 euros) 100 euros a favor de cada hijo.

2º.- Haber lugar a modificar el régimen de visitas a favor del padre, que queda establecido en:

a) Un fin de semana al mes , desde la salida del colegio hasta las 21 horas del domingo. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a este por un puente, reconocido por la institución donde curse los estudios los hijos, se considerará agregado al fin de semana y en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el fin de semana.

b) En relación con las vacaciones de Semana Santa el padre y la madre cuando les corresponda estarán con los hijos menores la totalidad de las vacaciones de Semana Santa, que transcurren desde el miércoles santo las 20 horas hasta el último día no lectivo a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 20 horas se disfrutará de forma alternativa al anterior.

Se fija que los años pares el primer periodo se disfrute por la madre y el segundo periodo con el padre, y viceversa en los años impares

c) Las vacaciones de Navidad se fijan dos periodos que se corresponden desde la salida del colegio del último dia lectiva hasta el 31 de diciembre a las 20 horas yt desde ese hora del día 31 de diciembre hasta el último día no lectivo a las 20 horas, fijándose que los años pares los hijos estén con la madre el primer periodo y el segundo periodo con el padre y los impares viceversa.

d) En relación con las vacaciones escolares de verano de los hijos estos pasarán la mitad de las vacaciones con el padre la otra mitad con la madre, correspondiendo la elección a la madre los pares y al padre los impares.

La recogida y entrega de los menores se efectuará en el domicilio materno.

Durante los periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de visitas de fines de semana establecido anteriormente.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación, a preparar ante este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS, conforme a los arts. 457 y ss LEC 1/2000 , previa consignación de depósito de 50 euros previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ ..

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Luis , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Flora , escrito de oposición e Impugnación, declarándose desierta dicha Impugnación al no haberse personado en forma ante esta Sala.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se establezca en concepto de pensión de alimentos la cuantía de 64Ñ mensuales para cada hijo, teniendo en consideración que sólo percibía subsidio por desempleo, debe hacer frente al pago de alquiler de una habitación, y a los gastos ordinarios de alimentación, vestido, etc., mientras que la apelada percibe rentas de alquiler de una vivienda.

La parte demandada tiene la condición de parte apelada dado que, por no haber comparecido en tiempo y forma en esta alzada, se dictó decreto de 21 de noviembre de 2011, declarando desierta la impugnación planteada en su momento.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procedimientos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación precedente, concurrente al momento en el que se dicta la anterior resolución, y la posición actual, pues cuando se pretende disminuir la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, dado el interés que se ventila, y teniendo en cuenta lo expuesto en el artículo 39 de la Constitución , es necesario acreditar sin ningún género de dudas la falta de capacidad económica del obligado a la prestación, progenitor no custodio, y la disminución de sus ingresos respecto de los que percibía al momento en el que se fijaron los alimentos en el anterior proceso, no siendo relevante, a estos fines, en este caso, la situación económica del progenitor custodio, que, por otra parte, era conocida y previsible.

En otro orden de consideraciones, conviene recordar que la sentencia que pretende modificarse aprobó el convenio asumido por las partes, siendo así que los acuerdos nacen con vocación de permanencia, para preservar el principio de seguridad jurídica y material, pues no se olvide que en el presente procedimiento, y no obstante lo dicho anteriormente, se ha procedido a reducir la cuantía de los alimentos, con respecto a la que venía fijada en la sentencia de 15 de marzo de 2006 , que aprobó el convenio de 17 de febrero del mismo año.

En efecto, y según se indica en la sentencia apelada, el recurrente percibió más de 100.000Ñ como consecuencia de la liquidación del condominio sobre la vivienda, no habiendo acreditado que haya consumido la totalidad del importe, según se indica el interrogatorio por el propio demandante, pues no se hace mención al respecto y sobre este particular en el escrito de demanda, lo cual ya es significativo; ha venido percibiendo subsidio por desempleo, vive en Toledo, no se justifica el gasto de alquiler de una habitación, por cuanto que en dicha ciudad residen sus padres y hermanos.

No puede decirse que la situación de la esposa haya mejorado, por cuanto que si bien es cierto que percibe renta de alquiler de vivienda, la adjudicada, también abona gasto de hipoteca.

No se ha acreditado la disminución de los gastos de los hijos.

Debemos reseñar que en el escrito de demanda el hoy recurrente no definió la cantidad que pretendía abonar, y si lo hizo en el acto de la vista, ofreciendo 75Ñ para cada hijo, mientras que en el escrito de interposición del recurso ofrece 64Ñ para cada uno de los hijos.

Dicha postura, errática por otra parte, no justifica la pretensión planteada por el recurrente, a quien se ha estimado parcialmente la demanda, dándose lugar a la reducción de la cuantía de los alimentos, todo lo cual determina la desestimación del recurso.

TERCERO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Mª del Carmen de la Fuente Baonza, en nombre y representación de don Jose Luis , contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla , en autos de modificación de medidas nº 290/10, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.