Sentencia Civil Nº 270/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 403/2011 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 403/2011

Autos no 1588/2009

Jdo. 1a Inst. no 3 de Santa Cruz de Tfe.

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a seis de Junio de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 403/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 3 de Santa Cruz de Tenerife, siendo demandante la entidad mercantil Mainsa Instalaciones Industriales S.A., representada por la Procuradora Da María Eugenia Beltrán Gutiérrez y dirigida por la Letrada Da Ana De Bergias Golderos, figurando como demandada la entidad mercantil Comsa S.A., representada por la Procuradora Da Cristina Togores Guigou y defendida por el Letrado D. César Calleja Sánchez-Taíz; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Da Ana Delia Hernández Sarmiento, dictó sentencia el 27 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Da María Eugenia Beltrán Gutiérrez en nombre y representación de la entidad Mainsa Instalaciones Industriales S.A., absolviendo en consecuencia a la demandada Comsa S.A. de cuantas pretensiones contra la misma se ejercitaban. Las costas ocasionadas en esta primera instancia serán íntegramente satisfechas por la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de Mayo de 2012

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda iniciadora de estas actuaciones, la entidad mercantil, MAINSA INSTALACIONES INDUSTRIALES S.A. (subcontratada por COMSA S.A. para la ejecución de la obra de climatización y control de incendios en el 'Centro Penitenciario Arecife) reclamaba a COMSA S.A. la suma de 519.595,41 euros, a que asciende la liquidación de las obras que la actora realizó en el Centro Penitenciario de Arrecife, adjudicadas a la demandada por la Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios (SIEP), en concreto reclama por dos conceptos: a) ejecución de la climatización y extinción de incendios de la primera fase del Centro Penitenciario comprensiva de los módulos principales 3-4 y 5-6 más 7 módulos menores sobre los que no hay controversia; y b) por el suministro de materiales de una parte de la segunda fase cuyo montaje se produjo por subcontratistas diferentes de MAINSA.

Pretensión que fue enteramente desestimada por el Juzgado de Primera Instancia no. 3 de Santa Cruz de Tenerife, en base a una serie razonamientos, que este Tribunal comparte íntegramente, y que se recogen a continuación. En primer lugar, circunscrita la cuestión litigiosa, a una cuestión de naturaleza probatoria, se razona por la resolución de la instancia que 'es claro que el núcleo del debate presenta una naturaleza eminentemente probatoria. En efecto, alegada por la actor la existencia de una cantidad pendiente de pago respecto del precio inicialmente fijado, afirmando además que existen partidas adicionales derivadas de modificaciones introducidas por la Dirección Facultativa, argumenta en cambio la demandada Comsa S.A. que la obra no fue ejecutada por Mainsa S.A. en su totalidad, viéndose obligada a contratar a otras empresas para finalizarla, de manera que sería dicha demandada la acreedora de cantidades cuya reclamación, no obstante, no ejercita en el presente pleito, limitándose a solicitar que se declare extinguido el crédito a favor de Mainsa, en virtud del instituto de la compensación. Resulta de aplicación, entonces, las reglas generales que sobre distribución de la carga de la prueba se recogen en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. En segundo lugar, y una vez concretado el tema litigioso, concluye la resolución de la instancia, a partir del análisis exhaustivo de la prueba practicada, que ha quedado perfectamente acreditado el incumplimiento por el actor de la ejecución de los trabajos encargados, argumentando en tal sentido que 'A falta de prueba pericial judicial, aporta la parte actora con su demanda el informe emitido por D. Héctor , el cual expresamente ha reconocido en el acto del juicio que inspeccionó la obra en fecha 30 de marzo de 2009, pero que se habían reparado o no las deficiencias a que alude la parte demandada en su escrito de contestación; es más admite el perito que pudo comprobar que los contratados habían sido utilizados, pero que ignora quien los ejecutó. No pude entonces otorgarse valor probatorio preferente al mencionado informe, si se tiene en cuenta que tanto el legal representante de Elca-Fricalanz S.L. como el de Encofrados Lanzarote S.L.U. han ratificado expresamente las facturas acompanadas con el escrito de contestación (documentos números 27, 28, y 29) , que datan de diciembre de 2.008 y enero de 2.009 ( es decir tres meses antes de la inspección realizada por el Sr. Héctor ), y que obedecen , como claramente han explicado, a trabajos de terminación de las partidas que no habían sido llevadas a cabo por Mainsa, así como a la reparación de las instalaciones defectuosas. Frente a lo anterior, el informe, el informe realizado por el perito D. Justino a instancia de Comsa resulta, incluso a primera vista, y desde luego en un examen ulterior, mucho más completo y pormenorizado; en efecto, expresamente ha manifestado el Sr. Justino que su informe fue encargado a finales del mes de agosto de 2.008, y que pudo comprobar el estado de la obra en ese momento, reconociendo que gran parte de los trabajos, habían sido ejecutada (sic).....concluyendo el perito que en la fecha de su visita 'la instalación no estaba en condiciones de funcionar'. En dicha conclusión final coincide el Sr. Justino con el autor del otro informe acompanado al escrito de contestación (documento número 22), D. Mauricio , quien elaboró el dictamen por la empresa Vorsevia a petición de la Dirección facultativa de la obra, senalando que realizó el seguimiento exhaustivo de toda la instalación, pudiendo verificar que los defectos observados (que sustancialmente coinciden con los enumerados por el Sr. Justino ) 'prácticamente eran los mismos para los distintos módulos'. Y en tercer lugar, estima la juzgadora a quo, sobradamente acreditado la existencia del crédito cuya compensación opuso el demandado al partir de la documental relativa a las facturas emitidas por las empresas Elca-Fricalanz S.L. y Encofrados Lanzarote S.L.U. encargadas de la terminación de las obras inicialmente encargadas a la actora, al afirmar literalmente que 'Lo hasta aquí expuesto conduce, como se ha senalado, a la desestimación de las pretensiones de la actora Mainsa, acogiendo en cambio los motivos de oposición aducidos por Comsa. Alega la demandada, en efecto, que debe considerarse extinguido el crédito que pudiera existir a favor de Mainsa, teniendo en cuenta la penalización por el retraso padecido, así como por las cantidades abonadas a Elca-Fricalanz S.L. y Encofrados Lanzarote S.L.U....Sin plantear demanda reconvencional, es lo cierto que Comsa no reclama el abono efectivo de cantidad alguna, pero sí la compensación de las cantidades correspondientes a las citadas partidas con las pendientes de pago a Mainsa; y, efectivamente, le asiste la razón por cuanto lo que Comsa estaría en disposición de reclamar excede de lo debido a Mainsa. No es obstáculo a lo anterior la circunstancia de que la actora se encuentre en situación de concurso, y ello porque como se ha dicho pretende Comsa solamente un pronunciamiento que declare la inexistencia de la deuda, por vía de compensación judicial, y no la efectividad del pago en perjuicio o detrimento del resto de los acreedores de la concursada'.

Resolución que es objeto de impugnación por la parte actora, ahora apelante, en base a los siguientes motivos: a) la infracción de los arts. 8 , 58 , y 205 de la Ley concursal ; de los arts. 336 a 338 , 404 , 37 , 38 , 45 , y 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque, alega expresamente el recurrente en su escrito de interposición del recurso que 'No cabe, la estimación de danos y perjuicios en la presente litis ya que la parte demandada no ha ejercitado la acción correspondiente en el Juzgado de lo mercantil no. 3 de Madrid competente en el concurso de Mainsa 599/2008 (Doc. 6 de la Demanda). Tampoco es aplicable en este caso el art. 408 de la LEC que le permite al demandado la alegación de créditos compensables, ya que......cualquier crédito que Comsa pretenda ejercitar contra Mainsa, sea por danos y perjuicios o sea de cualquier naturaleza tiene trascendencia patrimonial y sólo puede sustanciarse, y en su caso, declararse por el Juez de lo Mercantil.....por lo que ningún Juzgado de lo Civil tienen competencia para pronunciarse sobre la estimación o desestimación de créditos...' No concurriendo por lo demás los presupuestos para la compensación de créditos previstos en el art. 58 de la Ley concursal según resulta de nuestra jurisprudencia, ( SAP DE VIZCAYA 4-10-2010 ). Y no se cumplen tales requisitos porque los documentos que la parte contraria pretende oponer como créditos compensables son de fecha posterior al concurso; b) infracción de las normas procesales por ausencia de práctica de las diligencias finales y transgresión de la buena fe procesal, ex art. 435 y 436 y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , interesadas en la fase de conclusiones; y c) error en la valoración de la prueba, porque sólo los costes de material y mano de obra subcontratada por MAINSA, que actualmente se han quedado formando parte integrante de la obra de la que se ha apropiado COMSA y en consecuencia la SIEP, suman casi el doble de lo que se le ha pagado a MAINSA por COMSA.

Por su parte, el demandado conforme con la resolución de la instancia, interesa su íntegra confirmación por ser plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada. Oponiéndose a los argumentos impugnatorios formulados de contrario, por varias órdenes de razones. En primer lugar, se argumenta, 'el apelante intenta ahora con su recurso introducir en el procedimiento hechos o pedimentos nuevos que no han sido objeto de debate, ni solicitados o pretendidos por ella en el procedimiento de instancia, lo que es contrario a derecho, ya que el recurso de apelación debe circunscribirse a aquello que ha sido objeto del procedimiento de instancia..En efecto, el primer motivo del recurso ....hace referencia al hecho de que por la juzgadora ...se ha infringido la normativa concursal en cuanto a la imposibilidad de proceder a esta compensación una vez declarado el concurso...Unido a lo anterior establece que, habiéndose alegado esta extinción de la obligación de pago por esta parte en su contestación a la demanda, se le debió haber dado plazo para contestar, por aplicación del artículo 408 de la LEC '. Argumento que no puede tener favorable acogida, porque lo cierto es que el apelante omite que la alegación de compensación fue realizada en la contestación y si a su juicio se había infringido la LEC, al no haberle dado traslado para contestar, debió o bien recurrir la resolución por la que se tuvo por contestada la demanda, y se fijó día y hora para la celebración de la Audiencia Previa, o ponerlo en conocimiento como cuestión previa en la celebración de dicho acto, el día 25 de mayo de 2010. En tanto que, en el acto del juicio, y en fase de conclusiones, la apelante sólo expuso, y de forma somera, como resulta del DVD, que no cabía hablar de compensación por encontrarse MAINSA en concurso, omitiendo cualquier referencia a la falta de concurrencia de los requisitos de la compensación previstos en el C.c. Pero en todo caso, senala el apelado, respecto a la inoponibilidad de la compensación por la situación concursal de la actora -aunque nada puede probar esta parte en esta alzada al no haber sido objeto del procedimiento en instancia-, hay que tener en cuenta que el concurso se declaró por Auto de fecha 12 de febrero de 2009 y la relación contractual entre ambas entidades finalizó en agosto de 2008, en consecuencia antes de que se declarara el concurso. En segundo lugar, opone el apelado que, en efecto, procedía aplicar, como así lo estimó la juzgadora a quo, la 'exceptio non rit adimpleti contractus', al haber quedado acreditado los defectos de ejecución, los retrasos y las obras encargadas y no ejecutadas por MAINSA, por la prueba aportada, (acta notarial, informes periciales, y testigos). La aplicación de dicha excepción determina una minoración del precio pendiente de ser abonado por el demandado en la cantidad que proceda como indemnización de danos y perjuicios. En este punto el demandado alega que al valor de la obra senalado en la demanda, por importe de 849.564,89 euros, habría que restarle la obra no ejecutada, (incluida por la actora) que asciende a 264.432,21, haciendo un total de 544.677,19 euros. A esta cantidad habría que restarle lo abonado por COMSA S.A. por importe de 329.969,48 euros, por lo tanto reconoce adeudar la suma de 214.707,71 euros. A este importe que reconoce adeudar, habría que descontar: las cantidades satisfechas a la entidades, ENCOFRADORES DE LANZAROTE S.L.U, Y ELCA-FRICALAND S.L. a la que se encargó la reparación de los defectos ocasionados en la obra por la mala ejecución, por importe de 11.156,30 euros, y por la reparación específica de la instalación de climatización mal ejecutada o no ejecutada, que ascendió a 137.310, 82 euros, respectivamente, de según acredita la documental número 27 y 28, lo que hace un total de 260.890,47 euros. Además, aplicando la clausula relativa al incumplimiento del plazo contenido en los contratos en que estaba pactada (no. 450069814 y 450071188) el importe de la penalización que la demandada aplicó a la actora en el momento de la resolución del contrato, asciende a 178.883,51 euros, según desglose que resulta de la documental no. 30. Siendo ello así, al importe que esta parte debe a actora queda compensado por el crédito que esta parte ostenta contra aquélla, por razón de la obra no ejecutada y por los danos y perjuicios causados y que esta parte tuvo que reparar. Por lo tanto, razona el demandado, lo que se persigue no es la reclamación de lo que el actor adeuda a la demandada, -de la que sólo podría conocer el juez que conoce el concurso-, sino que se estime procedente declarar la extinción de la deuda por compensación.

SEGUNDO.- Como cuestión previa, y antes de entrar a resolver sobre el fondo del asunto, conviene senalar, -dados los términos del escrito de interposición del recurso planteado por la parte actora-ahora apelante -, que los puntos controvertidos quedaron fijados en los respectivos escritos rectores de las actuaciones, demanda y contestación, quedando así vedada la posibilidad de enjuiciar en esta alzada alegaciones que exceden del ámbito del recurso, por constituir cuestiones nuevas, que por extemporáneas no puede ser objeto de valoración, de conformidad con la efectividad del principio de preclusión de los actos procesales - artículos 136 y 405, en relación con el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - y de la interdicción de indefensión. En tal sentido, cabe recordar, como lo hace la Sentencia de esta Audiencia de 15 de mayo de 2006 , 'que es criterio jurisprudencial el que establece que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( S.S. del T.S. de 15-06-82 , 10-10-84 , 30-05-86 , 06-03-90 , 10-11-90 , 20-10-94 Y 25-02-95 , entre otras), siendo reiterada la jurisprudencia ( S.S. del TS. de 08-06-98 , 15-06-98 EDJ1998/6032, 18-09-99 , 25-09-99 , 28-12-99 , 28-03-00 , 19-04-00 y 10-06-00 , entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de consideración y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada, aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino "pendente apellatione, nihil innovetur", pues lo contrario implicaría una patente infracción del artículo 24 de la Constitución EDL1978/3879 al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tan novedosas cuestiones ( Sentencias del Tribunal Supremo 18-06-90 , 20-11-90 , 05-12-91 , 20- 12-91, 03-04-93 ). Esta doctrina tiene su reflejo en la segunda instancia en el principio "pendente apellationi nihil innovetur", que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las de la primera instancia; la apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, tampoco cabe invocar hechos (con las únicas salvedades legalmente previstas - artículo 460 de la L.E.C EDL2000/1977463 ., correlativo al 862 de la L.E.C EDL2000/1977463 .-) o alegaciones nuevas , pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis, tal como exige el principio de preclusión'.

Por lo demás, no está de más traer a colación la doctrina sentada por nuestro Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para justificar la inadmisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 EDJ1995/50 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Espanola al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias 3 abril 1993 EDJ1993/3339 , que cita las de 5 diciembre 1991 EDJ1991/11571 , 20 diciembre 1991 EDJ1991/12162 , 18 junio 1990 EDJ1990/6462 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995 EDJ1995/1562 ), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 EDJ1992/9308 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993 EDJ1993/4297 , 2 julio 1993 EDJ1993/6566 , 29 noviembre 1993 EDJ1993/10828 , 11 abril 1994 EDJ1994/3114 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 EDJ1994/5118 , 20 septiembre 1994 EDJ1994/6452 , 6 octubre 1994 EDJ1994/7824 , 15 marzo 1997 EDJ1997/2360 , 22 marzo 1997 EDJ1997/2372 y 15 febrero 1999 EDJ1999/843 , que glosa las de 30 noviembre 1998 EDJ1998/27981 , 15 junio 1998 EDJ1998/6032 , 12 mayo 1998 EDJ1998/2953 , 11 noviembre 1997 EDJ1997/8552 , 12 marzo 2001 EDJ2001/2294 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 EDJ2001/5542 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación.

Alegaciones nuevas, que no pueden ser objeto de enjuiciamiento en esta alzada, como la relativa a la infracción del art 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no habérsele dado plazo para contestar a la excepción de compensación invocada en la contestación a la demanda, cuando el propio demandante nada alegó, y ni mucho menos recurrió la providencia de fecha 8 de marzo de 2010 (folio 1578), por la que se convocaba para el acto de la Audiencia Previa, teniendo en cuenta que el apartado primero del citado precepto se establece el tratamiento procesal de la alegación de crédito compensable sin que exista razón alguna para excluir la denominada compensación judicial desde el momento en que la actora, hoy recurrente, pudo controvertir dicho alegato en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. Es más, no sólo no se ataca dicha resolución, sino que, en el escrito de fecha 15 de abril de 2010, tan sólo se contesta la falta de legitimación activa esgrimida en la contestación, alegando que 'los administradores de MAINSA estuvieron conformes en su día con la presentación de esta Demanda...'. En consecuencia, y como acertadamente destaca la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, este argumento impugnatorio no puede tener favorable acogida, porque ' la parte apelante omite a la Sala un hecho fundamental y trascendental y es que la alegación de compensación fue efectuada por esta parte en su escrito de contestación a la demanda, y si a su juicio se había infringido la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haberle dado traslado para contestar, debió, o bien recurrir la resolución por la que se tuvo por contestada la demanda, y se fijó día y hora para la celebración de la audiencia previa, o bien ponerlo en de manifiesto como cuestión previa en el acto de la audiencia previa celebrado el día 25 de mayo de 2010.....En el acto del juicio, este hecho tampoco fue alegado por la actora en ningún momento y no fue objeto de debate por lo que no se practicó prueba alguna al respecto'. Antes al contrario, la parte actora ahora apelante, lejos de denunciar dicha infracción procesal, - expresada por primera vez en esta alzada-, en el acto de la Audiencia previa, según resulta del visionado del CD, y del folio 1.610 de las actuaciones, comenzó sus alegaciones contestando a la excepción de falta de legitimación activa vertida en la contestación a la demanda, pasando a continuación a ratificarse en los hechos expresados en el escrito rector de este procedimiento, y debatir sobre las facturas aportadas por el demandado, -fundamento de su excepción de compensación-, relativas a las obras que tuvo que realizar para reparar los desperfectos, alegando en este punto el actor, que 'los conceptos de las facturas de encofradores de Lanzarote y de Elca Fricalanz no se corresponden en ningún caso con deficiencias que haya podido ocasionar mi mandante, como vamos a demostrar en el juicio oral'

TERCERO.- Como hemos adelantado, el segundo motivo del recurso considera que ha existido infracción de normas y garantías del proceso por parte del Juez de Instancia, por haberse denegado la práctica de determinadas pruebas en trámite de Diligencia Final; pruebas como un nuevo requerimiento a la entidad SIEP para que aportara el libro de órdenes, y todas las certificaciones de obra a origen, y el total de los pagos realizados; nuevo requerimiento a COMSA para que aportara copia de las certificaciones y de los pagos realizados; y prueba testifical en la persona de Don Borja . Aparte de que sobre esa cuestión ya tuvo ocasión de pronunciarse este tribunal al inadmitir dicha prueba al ser nuevamente propuesta en esta instancia, al razonar literalmente que 'En cuanto a los oficios a SIEP y COMSA, han sido cumplimentados, pues en la parte que no se hizo, según se admitió el auto del Juzgado de 28-9-2010, se aportaron los documentos que obran a los folios 1.865 a 1953....Respecto a la prueba testifical, atendiendo a lo que se hace objeto del recurso, a la finalidad de la prueba y a todo lo actuado en el procedimiento, particularmente de la testifical propuesta, la Sala no considera necesaria la práctica de la prueba propuesta, por lo que también debe ser rechazada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 283.2 de la Ley de Enjuiciamiento '. Razonamientos que evidencia que la juzgadora de instancia no cometió infracción procesal alguna que justificase la nulidad de actuaciones que debería declararse de estimarse este motivo, aunque no haya sido específicamente solicitado por la parte recurrente, ya que el derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes. Por lo mismo que se viene exigiendo que para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE es necesario que ésta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa.

Por lo demás, a través de innumerables resoluciones, el Tribunal Constitucional ha ido paulatinamente configurando un cuerpo doctrinal sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes que ahora debe recordarse, aunque sólo en lo que al caso es atinente. Así cabe transcribir los siguientes fundamentos de dos de sus resoluciones, que aunque distanciadas en el tiempo, se pronuncian en el mismo sentido. A saber: STC 187/96, de 25 de noviembre , según la cual, "A través de numerosas resoluciones, este Tribunal ha ido configurando un cuerpo doctrinal sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes que ahora debe recordarse en lo que es atinente al caso. Así, hemos declarado que el art. 24.2 CEEDL1978/3879 ha constitucionalizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de defensa, que «garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma esté autorizada por el ordenamiento» ( STC 131/1995 EDJ1995/4413. No comprende, sin embargo, un hipotético «derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada» ( STC 89/1986 , en virtud de la cual las partes se consideren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer ( SSTC 40/1986 EDJ1986/40 , 212/1990 EDJ1990/11807 ,87/1992 EDJ1992/5976 y 233/1992 EDJ1992/12342, entre otras). Antes al contrario, dada su naturaleza de derecho de configuración legal, la acotación de su alcance «debe encuadrarse dentro de la legalidad» ( STC 167/1988 EDJ1988/483 , de tal modo que es conditio sine qua non para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987 EDJ1987/149 , 21/1990 EDJ1990/1568 , 87/1992 EDJ1992/5976 , 94/1992 EDJ1992/6178 , entre muchas otras). La consecuencia que de todo ello se sigue es que en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho que nos ocupa «cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda» ( SSTC 149/1987 EDJ1987/149 y 212/1990 EDJ1990/11807)." Y la más reciente STC 308/2005 Sala Primera de 12 de diciembre, recurso de amparo 463/2002 EDJ2005/213561 , que declara: "Siendo reiterada la doctrina de este Tribunal sobre el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, la misma puede sintetizarse en el sentido de que para la apreciación de su vulneración se requiere básicamente la concurrencia de los requisitos siguientes: a) que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la falta de práctica de la prueba admitida sea imputable al órgano judicial, o que se hayan inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, en el entendido de que fuera de esos supuestos excepcionales corresponde sólo a la jurisdicción ordinaria el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas; c) que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, es decir, que sea «decisiva en términos de defensa», siendo carga del recurrente justificarlo, lo que requiere, de un lado, que razone en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y, de otro lado, que argumente de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 168/2002, de 30 de septiembre, F. 3 EDJ2002/44858 y 71/2003, de 9 de abril , F. 3 EDJ2003/8079 ), es decir, la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( STC 73/2001, de 26 de marzo EDJ2001/2656 ."

En todo caso, el derecho "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" del artículo 24.2 CE no puede entenderse como un derecho ilimitado y absoluto, ya que como razona, la STS 21 de mayo 2007 , recogiendo una doctrina constante y uniforme "Ha de observarse que el derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba debe entenderse incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Espanola EDL1978/3879 , pero que dicho derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ni desapodera al Juez de su derecho a enjuiciar su pertinencia y sus consecuencias para la solución de la cuestión planteada ( STS 30-7-99 EDJ1999/19938 ). El Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponentes, entre otras, las n° 190/97 EDJ1997/7473 , 198/97 EDJ1997/8198 , 100/98 EDJ1998/3756 , 185/98EDJ1998/30677 y 37/2000 EDJ2000/1145 , un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, que se sitúa dentro del más amplio derecho a obtener la tutela judicial efectiva, y que es ejercitable en cualquier tipo de procesos y, consiguientemente, en los procedimientos civiles también - e inseparable del derecho mismo de defensa -, destacando su naturaleza como derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad. No comprende, por tanto, un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada. Como consecuencia de ello, en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

En definitiva, como senala sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 , 'el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa reconocido en el artículo 24.2 CE EDL1978/3879 , que la parte recurrente estima vulnerado, implica, según la jurisprudencia constitucional, que este derecho garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses ( SSTC 173/2000, de 26 de junio , FJ 3 EDJ2000/15593 , 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 EDJ1995/4413 y 1/2004, de 14 de enero , F2 EDJ2004/389 ). El alcance de este derecho está sujeto a una delimitación de diverso sentido, a la que se ha referido esta Sala en la STS de 22 de febrero de 2006, RC núm. 2355/1999 EDJ2006/11930, y que se resume en las siguientes características:1) Pertinencia. El art. 24.2 CE EDL1978/3879 , que se refiere a la utilización de los medios de prueba «pertinentes», implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi (supuesto que debe decidirse) ( SSTC 147/2002, de 15 de junio , FJ 4 EDJ2002/29203 ; 70/2002, de 3 de abril , FJ 5EDJ2002/7116 ; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2 a EDJ2001/26458 ); y 96/2000, de 10 de abril , FJ 2 EDJ2000/5164 )), pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad ( AATC 96/1981, de 30 de septiembre, FJ 2 ; 460/1983, de 13 de octubre, FJ 6 ; y 569/1983, de 23 de noviembre , FJ 6), vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art. 24.2 CE EDL1978/3879 ( STC 17/1984, 7 de febrero , FJ 4 EDJ1984/2017). 2) Diligencia. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio ( SSTC 173/2000, de 26 de junio, FJ 3 EDJ2000/15593 , y 167/1988, de 27 de septiembre , FJ 2 EDJ1988/483). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento ( SSTC 236/2002, de 9 de diciembre, FJ 4 EDJ2002/53568 ; 147/2002, de 15 de junio, FJ 4 EDJ2002/29203 ; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2 EDJ2001/26458 ; y 96/2000, de 10 de abril , FJ 2 EDJ2000/5164). 3) Relevancia. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante (por todas, STC 157/2000, de 12 de junio , FJ 2 c) EDJ2000/13829 ); cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 4 EDJ2002/29203 ), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 de abril , FJ 5 EDJ2002/7116 ), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983, de 7 de diciembre , FJ 3 EDJ1983/116 )'.

Y en este caso, no ha justificado la parte apelante, sobre la que pesa la carga de la prueba, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, demostrando que la actividad probatoria que le fue denegada era decisiva en términos de defensa y que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente, tal y como viene proclamando nuestro Tribunal Constitucional ( SSTC 157/2000, de 12 de junio ; 147/2002, de 15 de julio ; 70/2002, de 3 de abril ; 116/1983, de 7 de diciembre) así como nuestro Tribunal Supremo ( SSTS de 14 de diciembre de 2007 , de 30 de octubre de 2009 , de 23 de junio de 2010 , entre otras).

En consecuencia, ninguna infracción se advierte en que dicha prueba no se practicara en la instancia dado que la Juez "a quo" no consideró necesaria su práctica como diligencia final para resolver el litigio, por cuanto, no precisaba para determinar el sentido del fallo.

CUARTO.- A partir de aquí, resulta evidente que los términos de la controversia giran en torno a la diversa valoración de la prueba que respecto de la llevada a cabo por el juzgador de la instancia, aducen los recurrentes. Y siendo ello así, no está de más recordar, la doctrina que respecto a la impugnación de la valoración probatoria viene siendo aplicada por nuestro Tribunal Supremo, que aunque referida la recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, es igualmente aplicable al de apelación, y que recoge, entre otras, la sentencia de 28 noviembre 2011 al senalar que ' La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469. 1. 4. o LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008 ; 30 de junio y 6 de noviembre de 2009 ; 26 de febrero y 1 de julio 2011 , entre otras).' Significando dicha resolución, en relación con la prueba pericial que ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente.... d) Admitiendo que esta Sala -SSTS 9 de marzo 2010 y 10 de julio 2011 - acepta la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica, y deja fuera situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, sin que quepa razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS 09/02/2006, RC núm. 2570/1999 ).....e) Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los danos'. Sobre el peso específico con que está dotado en el proceso civil la prueba pericial ya se había pronunciado nuestro Tribunal Supremo, bajo la vigencia de la ley anterior, senalando a tal efecto, la STS de 11 de mayo del 1981 que :'la prueba pericial tiene por objeto aportar conocimientos científicos, artísticos o prácticos al órgano judicial, debiendo éste valorar dicha aportación de conocimientos de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y por ello es obligado entender que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tenerse por tanto como primer criterio orientador en la determinación de su fuerza de convicción el de conceder prevalencia, en principio a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar la utilización conjunta o subsidiaria de otros criterios auxiliares, como son la mayor credibilidad de los técnicos más alejados de los intereses de parte y de la mayoría coincidente, que son frecuentemente utilizados por la jurisprudencia para superar objetivamente la aporía a que conduce una análoga o similar fundamentación de los informes discrepantes».

Prueba pericial, que como nos recuerda la SAP de Madrid de 2 de febrero de 2011 , deberá ser valorada aplicando las mismas pautas que las que se utilizan para enjuiciar el valor probatorio del perito designado judicialmente, sin que la fuente de su nombramiento pueda ser invocada para desacreditarla. Y así, senala la referida sentencia 'La cualificación profesional resultará de su titulación genérica, y de su especialización en la materia objeto de informe; la complejidad del tema probatorio habrá de tenerse, igualmente, muy en cuenta. Sin embargo, el centro de gravedad reside en la fiabilidad objetiva del dictamen. Se conviene en que el valor de la pericia depende de «...los argumentos que fundamenten su parecer...», y de «...la objetividad de la fundamentación...». «... (Lo) que importa... son los razonamientos, la concatenación lógica y la fuerza convincente de los argumentos coherentemente anudados en una exposición razonada...». Ante todo, habrá que comprobar si se cine a los extremos sometidos a pronunciamiento, y deberá reposar sobre hechos correctos, suficientemente probados. En el modelo procesal del Common Law esta exigencia es fundamental a la hora de valorar la confiabilidad del «expert whitness». Influirá asimismo la proximidad, la inmediación de la obtención de los datos en que se basa el informa y la densidad de éstos. La recogida de datos en fecha próxima a su producción y a la ocurrencia del hecho litigioso permite obtener una mayor cantidad de información y garantiza una mayor genuinidad y autenticidad de la conseguida. El paso del tiempo crea el riesgo no sólo de su pérdida sino de su manipulación. La inmediación hace posible que esa información sea de primera mano, percibida directa y personalmente por el perito. La interposición de informadores introduce un riesgo variable de falseamiento (consciente o inconsciente) de la proporcionada por ellos. Los principios técnicos utilizados deben ser merecedores de reconocimiento por su aceptación generalizada en la rama científica, artística o técnica a que se refieren. Una desviación de los criterios dominantes debe resultar suficientemente justificada. La metodología aplicativa de las máximas empleadas ha de ser la adecuada. El órgano jurisdiccional ha de ponderar la coherencia interna del discurso del perito, depurando eventuales contradicciones. La persuasividad de la motivación del dictamen ha de cimentarse sobre su cientificidad, lo que obliga a desechar sus posibles componentes irracionales o meramente intuitivos. La opinión generalizada en la bibliografía especializada no puede ser más clara: «...ha llegado el momento de abandonar la intuición para dar paso al método científico...». «... No obstante -se advierte- debemos distinguir con respecto a los efectos vinculatorios de los informes elaborados por los peritos, si nos encontramos ante dictámenes científicos objetivos o de opinión. En el primer caso, la función del especialista radica en verificar un hecho, sin que, en esta concreta clase de pericia, quepa ni pueda hablarse propiamente de opiniones, el Juez queda vinculado por la conclusión pericial.... El segundo supuesto (dictamen de opinión) el perito, ya no verifica un hecho susceptible de ser objetivamente constatado, sino que expresa su parecer a los efectos de valorar o apreciar una afirmación fáctica procesalmente trascendente, conforme resulta de lo normado en el art. 335 («valorar hechos o circunstancias relevantes») con la finalidad de que el Juez forme su convicción sobre su realidad, de cuya conclusión el Juez puede disentir, ahora bien, no de forma discrecional, sino críticamente, es decir a través de un juicio motivadamente exteriorizado, regido por los postulados de la lógica y la razón conforme a las máximas de experiencia....». La experiencia común ensena que la claridad y firme de las conclusiones del perito son indicio de su fiabilidad. Las conclusiones del perito -escribe un conocido monografista- han de ser «... claras (para que aparezcan exactas, y el Juez pueda adoptarlas), firmes (para que sean convincentes) y consecuencia lógica de sus fundamentos (para que merezcan credibilidad). El juez, por vía de ampliación o aclaración, podrá tratar de subsanar eventuales deficiencias, antes de rechazar el valor del dictamen... El valor suasorio de las conclusiones estará normalmente condicionado por su firmeza (no incompatible con el reconocimiento de otras alternativas, estableciendo, entonces, las razones de preferencia que condujeron a optar por las presentadas como principales) y su claridad. Una vez enjuiciada independientemente la peritación habrá que contrastarla con el resultado de otras posibles pruebas practicadas en el mismo proceso. Se trata de algo reconocido jurisprudencialmente desde antiguo. Que la prueba pericial se valorará conjuntamente con los demás elementos de convicción traídos al proceso: documentos, testimonios y otras pericias se admite, por ejemplo, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo del 1987 y de 14 de febrero y 3 de marzo del 1989 . TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- Los mismos elementos que permiten el juicio crítico del informe, servirán para resolver la colisión de dictámenes concurrentes, así como con otros medios probatorios: unas veces, para hacer prevalecer un acervo de normas de experiencia sobre otro; otras, para dirimir entre historificaciones divergentes inferidas al aplicar aquéllas a hechos previamente probados por otras vías. A este propósito, adquiere singular relieve la contextualización del resultado de la pericia en el marco de los obtenidos por otras pruebas, con los que aquél sería apreciado conjuntamente. En cualquier caso, se recomienda el análisis comparativo, exhaustivo y concienzudo, de los informes y medios aparentemente contradictorios. Puede ocurrir que las divergencias sean sólo superficiales, o de matiz, o provengan de haber partido de presupuestos fácticos diferentes'.

En definitiva, debemos tener en cuenta que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes (STS 7-10- 97 EDJ1997/6855 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 EDJ1994/1833 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 EDJ1993/450 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 EDJ1988/2702 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo" forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable'. En este sentido, viene senalando nuestro TS, de forma unánime y constante que "La parte no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC núm. 1889/2006 EDJ2009/225070 , 29 de septiembre de 2009, RC núm. 1417/2005 EDJ2009/225061 ), ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de17 de diciembre de 1994, RC núm. 1618/1992 EDJ1994/9978 , 16 de mayo de 1995, RC núm. 696/1992 EDJ1995/2117 , 31 de mayo de 1994, RC núm. 2840/1991 EDJ1994/4998 , 22 de julio de 2003, RC núm. 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC núm. 1560/1999 EDJ2005/207176 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, RC núm.13/2004 EDJ2009/234618) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto ( STS 15 noviembre 2010 EDJ2010/246596)".

Doctrina sobre valoración de la prueba que viene siendo seguida por nuestros Tribunales, y que resume con acierto la SAP de Madrid núm. 1263/2009 (Sección 24), de 10 diciembre al senalar "que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido senalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano "ad quem" examinar el objeto de "litis" con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo" y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador " a quo" mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 /96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo" tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido. Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador "a quo" y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 )".

Así, en efecto, senala la sentencia de este Tribunal de 24 de abril de 2006 que "Reiterada es ya la doctrina en orden al error valorativo, siendo que la valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( S.Ts. 23-9-96 EDJ1996/5130 EDJ1996/5130) pues no puede sustituirse la valoración que la Sala en este caso, el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez "a quo" y no a las partes (S.Ts. 7-10-97 EDJ1997/6855) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.Ts. 1-3-94 EDJ1994/1833). Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( S.Ts. 25-1-93 EDJ1993/447) en valoración conjunta ( S.Ts. 30-3-88 EDJ1988/2702) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de casación, también son, en parte, predicables respecto del recurso de apelación, porque el juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica , o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la L.E.C. EDL2000/77463 EDL2000/77463 y CC EDL1889/1 relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que ha de respetarse en cuanto no se acredite que es irrazonable. La impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por los recurrentes, precisa así la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencial puntual y precisa de las pruebas de las que se infiere la existencia del mismo".

QUINTO.- Ensenanzas jurisprudenciales que trasladadas al caso enjuiciado determinan la desestimación de la impugnación deducida. En efecto, examinadas nuevamente las actuaciones procede la íntegra confirmación de la resolución que se combate, sin que puedan prosperar ninguno de los motivos de recurso, ya que la revisión de lo actuado y la valoración de las pruebas practicadas en la precedente instancia conduce a mantener el criterio sustentado por el juzgador de la instancia, que se fundamenta, básicamente, en la correcta aplicación de la 'exceptio non rite adimpleti contractus' y la compensación de créditos interesada por el demandado, al encontrar éstas excepciones jurídicas apoyo suficiente, entre otros, en los siguientes medios probatorios:

1. En el acta notarial obrante a los folios 1.045-1.062, donde se visualizan con absoluta claridad algunos de los defectos de ejecución referidos por el demandado, y analizados en el informe pericial que se acompana a la contestación a la demanda, así como en los restantes informes técnicos, que aludiremos a continuación.

2. En el informe pericial que se acompana a la contestación a la demanda, obrante a los folios 1063-1.137, realizado por Don Justino , cuya preferencia respecto del aportado con la demanda, -a cargo de Don Héctor -, se explica no sólo porque éste se realizó con posterioridad a las obras de reparación ejecutadas por las entidades ELCA- FRICALANZ S.L, y ENCOFRADOS LANZAROTE, S.L.U, -que realizaron partidas no efectuadas por el actor y repararon algunas defectuosas-, sino porque, -como subraya la resolución de la instancia-, el informe de la mercantil demandada, elaborado en agosto de 2008, antes de la obras indicadas, es a todas luces más riguroso, y exhaustivo, coincidiendo en sus conclusiones finales con las vertidas en otros informes, como el elaborado por la entidad VORSEVI, o la dirección facultativa, que analizaremos a continuación. Es evidente pues, que el perito de la parte actora, no pudo comprobar las deficiencias o las partidas no ejecutadas, denunciadas por Mainsa, - base fundamental de su defensa, y de la compensación de créditos que se excepcionó-, toda vez que el informe elaborado por D. Héctor se llevó a efecto tres meses después de ejecutadas dichas reparaciones y finalizadas las obras pendientes, que los representantes legales de las entidades ELCA- FRICALANZ S.L, y ENCOFRADOS LANZAROTE, S.L.U, reconocieron ejecutar, y resultan de las facturas aportadas (folios 1444 y siguientes).

Pero si estas razones explican suficientemente que el juzgado a quo se haya decantado por el informe pericial aportado con la contestación a la demanda, hemos de subrayar que dicha preferencia viene avalada, además por la mayor y más exhaustiva fundamentación y razón de ciencia en él se vierte, aspecto que, - como ya se ha explicitado-, constituye, a juicio de la más autorizada doctrina científica y jurisprudencial, el primer criterio orientador en la determinación de su fuerza de convicción, en cuanto permite conceder prevalencia, en principio a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional. Preferencia, que por otra parte, resulta sobradamente justificada atendiendo, al criterio de la proximidad, e inmediación en la obtención de los datos en que se basa el que informa y la densidad de éstos, al ser un criterio unánimemente adoptado que, la recogida de datos en fecha próxima a su producción y a la ocurrencia del hecho litigioso permite obtener una mayor cantidad de información y garantiza una mayor genuinidad y autenticidad de la conseguida. Y en el caso de auto, a diferencia de la pericial aportada por la parte demandada, que atendió al estado de las obras en el momento del cese de la actividad del actor-, aquél se practicó no sólo transcurridos varios meses, sino después de que terceras empresas contratadas por la entidad demandada, realizaran obras de reparación de las deficiencias detectadas en la obra, o finalizaran algunas de las partidas contratadas y no ejecutadas por la actora. Estamos pues en el caso de que el paso del tiempo transcurrido entre el cese de la actividad de la actora en las obras de climatización y la recogida de datos para elaborar la pericial, no vienen sino a desmerecer el rigor de ésta. A todo lo dicho se une asimismo, la claridad y firmeza de las conclusiones del perito, que según ensena la experiencia común son indicio de su fiabilidad, al tiempo que su coincidencia con otras pruebas practicadas en el proceso.

Informe pericial que fue ratificado por Don Justino , en el acto del juicio, explicando su autor que se realizó en el mes de agosto, -antes pues de realizarse las obras de reparación y de ejecución de partidas no ejecutadas- apreciando en aquel momento los defectos que p0rmenorizadamene se refieren en su informe, y a los que aludió, groso modo, en el acto del juicio. En este punto, y a preguntas del letrado de la demandada, aludió en concreto, a algunas de dichas deficiencias, destacando, la falta importante de asilamiento en las tuberías, con los consiguientes problemas de generación de agua, lo que podía determinar, -senaló-, que se estropearan las paredes, falsos techos, y demás; en la parte eléctrica observó que la instalación no era correcta; que las secciones de cable no eran las recomendadas; en cuanto a los desagües, se refirió el perito a que les faltaban los sifones, con los consiguientes problemas de olores; sifones que no vio, y aunque pudieran estar embutidos en la pared, ello era incorrecto, ya que deben ser elementos practicables; en cuanto a los recuperadores de zona, no estaban colocados, y en su lugar había ventiladores y extractores que no hacen el mismo efecto reglamentario, según recoge la normativa vigente en la materia; destacó asimismo que notó muchísimas pérdidas, ya que después de meterles presión, con el apoyo de una empresa instaladora de aire acondicionado, e introducirles nitrógeno a una presión de 20 y 30 kg, se detectaron muchas pérdidas; que había situaciones un poco particulares en cuanto a la ubicación de algunas máquinas, que era incorrecta porque podían generar graves problemas; también apreció instalaciones defectuosas en cuanto a variaciones de secciones de tubo, y en cuanto a latiguillos de conexión; la instalación eléctrica, -significó asimismo el citado perito-, no estaba en debidas condiciones; los conductos de ventilación estaban sin acabar; en el edificio de instalaciones faltaban máquinas; en cuanto al sistema informático no había nada realizado. Concluyendo este experto, afirmando que en agosto de 2008, cuando se le encargó y realizó el informe técnico, 'la obra no estaba en condiciones de funcionar'. Deficiencias que aparecen asimismo descritas en el informe emitido por la Dirección facultativa, (folios 1138-1142), al senalar que una vez que se decidiera por COMSA que MAINSA no continuara la ejecución de los trabajos encargados, en agosto de 2008, 'Se llevó a cabo una auditoria profunda del estado de las instalación, mostrándose la existencia de grandes problemas de montaje, como las mencionadas fugas, la generalizada falta o mala ejecución de los aislamientos en las tuberías, los cambios en las secciones de la tubería con empalmes de diámetros menores a los previstos, las existencia de conductos de aire inacabados, la existencia de rejillas de extracción sin conectar a los conductos, la existencia de rejillas en aseos en los que no se instaló los conductos de extracción, la no instalación de los recuperadores de zona habiéndose cambiado por un extractor y un ventilador sin la autorización de la dirección facultativa'.

3. En el informe realizado por la dirección facultativa, integrada por Don Luis Andrés , y Don Juan Carlos , obrante a los folios 1.138-1.142, que no deja dudas sobre: a) el retraso en la ejecución de las obras al subrayar como 'Comenzada la ejecución de los trabajos de climatización y contra incendios, reiteramos en repetidas ocasiones a COMSA, en las reuniones semanales, la inconformidad de SIEP y de la Dirección Facultativa, con el ritmo de ejecución desarrollado por COMSA en esas instalaciones. ....A pesar de estas reclamaciones, se fue generando paulatinamente un retraso en la ejecución, que llevó a la situación de terminar el mes de Enero, sin que se hubiera comenzado la instalación del aire y contra incendios en los edificios de los módulos de aislados y jefatura-ingresos-comunicaciones (ST-JS-CO), mientras que el reto edificios registraba un retraso considerable, presentando conductos sin terminar, derivaciones de rejillas en falsos techos sin colocar, o tuberías frigoríficas de Split y sus respectivas líneas de alimentación sin instalar....'. Explicando en el juicio, Don Juan Carlos , integrante de la dirección facultativa de la obra en materia de instalaciones, que la emisión del informe se debió a la situación de retraso que padecía la ejecución de las obras, y la imposibilidad de finalizarla en el tiempo comprometido. Hasta el punto que en julio de 2008, cuando debía entregarse, sólo se había ejecutado un 80%, aproximadamente; obra de debía en todo caso ser revisada. Retraso que en ningún caso obedeció, -según manifestó el Sr. Juan Carlos de forma rotunda-, a la obra civil, como se alega por la actora ; b) sobre el incumplimiento por parte del actor de sus obligaciones, dada la deficiente ejecución los trabajos encargados y los diversos problemas planteados; reconociendo a preguntas de la juzgadora a quo que prácticamente los únicos problemas que han existido en la obra, han sido los derivados de la climatización, encargados a la entidad actora; c) sobre la desobediencia directa de las órdenes de la dirección facultativa, al tomar decisiones sobre cambios en algunos de los materiales previstos en el proyecto, -cambios admitidos por el testigo, el Sr. Anselmo -, como fue el de instalar un intercambiador de placas diferente del previsto en el proyecto. Sobre este mismo aspecto abundó en el juicio el autor del informe pericial, Don Juan Carlos , al declarar que desde el inicio de las obras, Mainsa le interesó el cambio de determinados materiales, algunos de los cuales fueron autorizados y otros no, reconociendo que en algún caso desatendieron dichas instrucciones, como, por ejemplo, en concreto en la sala de calderas, donde le consta que se instalaron unos enfriadores de placas que no tenía ni la potencia ni eran de la marca indicada en el proyecto; d) sobre las deficiencias apreciadas en las instalaciones ejecutadas, que si bien fueron advertidas, no fueron subsanadas, 'prosiguiendo COMSA, -senala expresamente el informe-, con la dinámica mostrada en el caso del intercambiador de placas'. Deficiencias que fueron constatados por la auditoría practicada por la entidad VORSEVI, que refirió 'los grandes problemas de montaje, como las fugas, la generalizada falta o mala ejecución de los asilamientos de tuberías, los cambios en las secciones de la tubería con empalmes de diámetros menores a los previstos, la existencia de conductos de aire inacabados, la existencia de rejillas de extracción sin conectar a los conductores, la existencia de rejillas en aseos en los que no se instaló los conductos con extracción, la no instalación de recuperadores de zona habiéndoles cambiado por un extractor y un ventilador sin la autorización de la dirección facultativa'; defectos a los que también se refirió en el acto del juicio, Don Juan Carlos , dando cuenta de la gravedad de los mismos, al referir en concreto que ' las tuberías se habían tapado y no se habían probado', concluyendo en este punto, de forma muy gráfica, que todavía hoy se están 'pagando las consecuencias' de dichos defectos, al comprobar que por ejemplo, la instalación del aire está mal hecha y hay que volverla a revisar y hacer.

4. En el informe de seguimiento y reparación realizado por la empresa VORSEVI, en calidad de empresa contratista del control de calidad de la obra encargada a MAINSA S.L., (obrante a los folios, 1.360-1.389).

5. En el informe interno emitido por Don Gabriel , obrante a los folios 1. 392-1.444.

Por todo ello, estimamos que la crítica a la ponderación probatoria, en que descansa la presente impugnación, lejos de poner de manifiesto que las conclusiones obtenidas por el juzgado a quo son ilógicas, arbitrarias, contrarias a las máximas de experiencias o a las normas de la sana critica, se limita a interesar unas conclusiones interesadas y subjetivas carentes de todo apoyo probatorio, olvidando el recurrente que, como ya se ha expresado en el fundamento de derecho anterior, 'la valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, principio dispositivo y de rogación, en forma alguna pueden tratar de imponerlas a los Juzgadores' pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez, a quo" y no a las partes habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses . Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicados, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana critica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y bien criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Material probatorio que permite sentar las siguientes conclusiones, en respuesta a los argumentos impugnatorios expresados en el apartado cuatro del escrito de interposición del recurso. Primera: que respecto a la factura 31 MF, relativa a los acopios de materiales para módulos 1-2, los mismo no se encontraban en los contenedores que estaban fuera de la cárcel, como alega el recurrente, sino que como senala el informe pericial de la parte demandada, 'En las visitas a la obra se pudo comprobar que el edificio de residentes 1-2 no ha sido construido. Dicho edificio pertenece a la segunda fase de las obras. En consecuencia, no existe instalación de ningún tipo que pertenezca al módulo 1-2. En lo referente a la existencia de acopios, en las visitas a la obra, se ha constatado que no existen en el centro penitenciario de Lanzarote, los acopios de material senalados en la factura de referencia'. A partir de aquí concluye la sentencia recurrida que dichos materiales 'no habían sido acopiados por Mainsa', por cuanto, como manifestó el testigo, don Gabriel , nunca se hizo un encargo adicional sobre los módulos 5 y 6, porque en realidad admitían materiales correspondientes al 1 y 2'. Conclusión que viene a corroborar el informe de la Dirección Facultativa, al expresar que 'los tres edificios de residentes, esto es residentes 1-2, residentes 3-4, y residentes 5-6, son exactamente iguales, tanto en distribución como en equipamiento de instalaciones. Mientras que el resto tiene sus características propias según el uso requerido', y las manifestaciones vertidas en el plenario por Don Juan Carlos , al expresar con absoluta claridad y rotundidad que los materiales que se suministraron para todos los módulos son milimétricamente iguales, ' son copias exactas al milímetro'.

Aseveración que no resulta suficientemente combatida por las testificales practicadas, dada las contradictorias declaraciones de los testigos, al manifestar, primero , Don Anselmo , encargado de la dirección de producción de obra de Mainsa, que el material de los dos módulos principales que no montó se acopió en las cubiertas de los edificios porque eran máquinas de gran volumen y no cabían en los contenedores que había en una explanada adjunta a la obra detrás de un muro de contención donde todos los proveedores acopiábamos los materiales, y admitir después, Don Leon , que dichos materiales se acopiaron en los contenedores.

Debiendo destacar en este punto que no fueron seis los módulos principales ejecutados por la actora, como reiteradamente se afirma en el escrito de interposición del recurso (entre otros, en la alegación octava, párrafo 2o. folio 2.028), sino cuatro, por más que estando inicialmente prevista la ejecución de los módulos 1-2,y 3-4, después se sustituyera el 1-2 por el 5-6; módulos que como quedó probado 'son exactamente iguales', como afirmó la dirección facultativa de la obra. Segunda: que en relación con la factura 32 MF, explica el perito de la parte demandada, Don Justino , que 'Entendemos que no tiene sentido su facturación aparte pues la envolvente va incluida en el precio del propio fan -coil, tal y como especifica el pliego de condiciones técnicas particulares (pág. 51 tomo 3.2). Tercera: en cuanto a la factura 27 MF, relativa a las facturas por extintores, de forma rotunda concluye el perito referido, que 'En esta factura nos encontramos con conceptos que no han sido ejecutado en la obra....No existen extintores colocados en las instalaciones. El suministro de los mismos tuvo que ser encargado a otra empresa...'. Conclusión que se hace extensiva a otros conceptos como, acometida de la red pública de suministro; contador de agua fría tipo turbina. Senalando asimismo el perito, en relación a los ml. de la tubería de acero, que la medición real no coincide con la facturada. Cuarta: en lo concerniente a la factura 29 MF, expresa el perito referido, las diferencias apreciadas en relación al número de chimeneas instaladas, así como que el instalador de placas no coincide con el solicitado en el proyecto; las diferencias apreciadas en la medición del aislamiento, al concluir que 'Tras realizar medición de la misma se obtiene una mediación real de 100 ml. Esta mediación ha sido constatada con la certificación de la dirección facultativa del total de los trabajos de la primera fase de la obra, coincidiendo las mediciones...'; y en cuanto a los sistemas de gestión y automatización de climatización, refiere el perito que no se han instalado. Quinta: en lo concerniente a la factura, 28 MF, concluye el perito que, el recuperador de zonas intemperie CG, EN, MA, MR 1-2, MR 3-4, ST, controlador de unidad interior inverter, controlador circuito frio OF, y fan-colis OF, no han sido instalados, y que la unidad Split frio CL MM, se corresponde a módulos no construidos. Sexto: en cuanto a la penalización por retraso cuestionada para la recurrente, no procede su enjuiciamiento, ya que dicha penalización, -contractualmente prevista-, no formada parte del crédito compensable opuesto por el demandado y estimado por la juzgadora a quo, al limitarse aquél a oponer el crédito resultante del abono de los danos y perjuicios derivados de la reparación de las deficiencias detectadas en las obras. Base a tal efecto, reproducir los términos del hecho sexto de la contestación a la demanda, que bajo la rúbrica, 'Sobre la no reclamación, en este mismo procedimiento, del importe adeudado a mi representado' comienza alegando que ' Dejando a un lado el importe de la sanción por retraso (178.883,51 euros), que no es objeto de reclamación en este pleito, procede la compensación entre el importe debido por mi representada como obra ejecutada y no abonada (241.941,56 euros, incluido IGIC y retenciones) y el importe debió a mi representada por los danos y perjuicios ocasionados por las reparaciones que tuvo que efectuar por la ejecución defectuosa de la actora (260.890,47 euros, IGIC incluido)...'.

SEXTO.- En tercer lugar, tampoco puede admitirse, como argumento revocatorio de la resolución recurrida, que la compensación de créditos alegada por la entidad demandada, y estimada por el juzgado a quo sea contraria a derecho, por encontrarse la entidad actora en situación legal de concurso ordinario, aduciendo la falta de competencia objetiva del juzgado a quo al tenerla atribuida la del concurso. Y ello por cuanto, la situación concursal no empece a la compensación de créditos operada por la entidad demandada, no sólo por ser de fecha anterior a dicha declaración, sino sobre todo porque, como acertadamente razona la resolución que se combate, se trata de una compensación judicial, y no de la efectividad del pago en perjuicio o detrimento del resto de los acreedores de la concursada. Argumentos a los que además cabe anadir lo prescrito en el art. 58 de la Ley Concursal , de aplicación al caso de autos, ya que al disponer que "....declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración.", viene a legitimar la compensación operada y consumada con anterioridad a la declaración de concurso, de acuerdo con el art. 1.196 del Código Civil . En este sentido, se ha pronunciado la SAP Barcelona, sección 15, de 30 de septiembre del 2008 al senalar que "El art. 58 LC únicamente admite como compensación eficaz con proyección sobre el concurso la que ha tenido lugar entre créditos que ya fueran compensables, conforme al régimen legal, en el momento de ser declarado el concurso, esto es, cuando los requisitos para proceder a la compensación (ha de tratarse de créditos homogéneos, recíprocos, vencidos, líquidos y exigibles) se daban con anterioridad a su apertura, refrendando así la configuración de la compensación más que como garantía, como una simple fórmula o instrumento de pago, y contemplando la situación desde la perspectiva de un concurso ya declarado". En parecidos términos se expresa la SAP de Jaén, Sección 1a de 9-02-2009 al declarar que "En la Ley Concursal EDL2003/29207 se consagra el principio tradicional que en aras de la "par conditio", prohíbe a partir de la declaración del concurso la compensación de deudas y créditos del concursado, salvo las excepciones establecidas por la Ley. Así pues, el fin principal del concurso regido por los principios indicados, es conseguir la igualdad de condición de los acreedores no privilegiados, que se verían frustrados si se permitiera sustraer a la masa créditos de igual posición, lo que sucedería de accederse a la compensación que se interesa. Esto es así, y por ello, la compensación pretendida, produciría perjuicio al resto de los acreedores, porque la compensación actúa no como instrumento de garantía sino como una efectiva forma de pago extintiva de las obligaciones y por ello se generaría de este modo una situación de privilegio y mejor condición por la disponibilidad que ello implica de uno de los elementos del activo y a aquellos acreedores que no les corresponde seguir el mandato de la ley, de actuar como prevalentes sobre los créditos integrados y sometidos al control del concurso, y por tanto se rompería el principio de universalidad y "par condictio creditorum", es decir conseguir la igualdad de condición entre los acreedores no privilegiados, que se produciría de accederse a la compensación que nos ocupa. Lo anterior con la salvedad de que concurran los requisitos de la compensación antes de la declaración de concurso, tal y como resulta reiteradamente expresado por la doctrina jurisprudencial en la materia. Así la SAP Barcelona, sección 15, de 30 de septiembre del 2008 EDJ2008/305635: "

Del mismo modo, la SAP de Madrid, de 28 de octubre de 2008 razona que "El artículo 58 de la Ley 22/2003, de 9 de julio EDL2003/29207, Concursal, bajo la rúbrica de "prohibición de compensación ", dispone, en su párrafo primero, que: "...declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración". Los requisitos de la compensación aparecen recogidos en el artículo 1.196 del Código Civil EDL1889/1. La fecha determinante es la de la declaración del concurso. De tal manera que, si los requisitos de la compensación ya concurrían con anterioridad a la declaración del concurso, el acreedor del concursado que no la hubiere hecho valer antes de la declaración del concurso, puede, después de haberse declarado el concurso, exigir la extinción de su crédito contra el concursado hasta la cuantía del crédito que el concursado tenga contra él. Por el contrario, si los requisitos de la compensación no concurrían con anterioridad a la declaración del concurso, el acreedor del concursado ya no puede exigir la extinción de su crédito contra el concursado hasta la cuantía del crédito que el concursado tenga contra él (queda prohibida la compensación).

Pues bien en este caso, como ya se ha expresado, concurren los requisitos de la excepción prevista en el citado art. 58 de la Ley Concursal , que viene a admitir que la compensación producirá sus efectos, cuando sus requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración. Y en el presente caso, -como acertadamente estimó la juzgadora de instancia-, debe desplegar sus efectos, por cuanto los requisitos de la compensación, -que no fueron discutidos en la instancia por la entidad actora, y que por tanto no pueden ser objeto de enjuiciamiento en esta alzada-, existían antes de la declaración del concurso, en cuanto las obras contratadas por la entidad demandada y ejecutadas por la entidad ELCA-FRICALANZ S.A. a que se refiere el documento núm. 28 de la contestación a la demanda (folios 1444), son anteriores a la declaración del concurso, como asimismo lo son las ejecutadas por ENCOFRADORES DE LANZARAROTE, a que se refiere la documental número 29 de la contestación (folios 1447 y siguientes). Documental que viene a acreditar que en el presente caso sean compensables los créditos recíprocos, pues se trata de créditos líquidos y exigibles, que estaban determinados e incorporados a los respectivos patrimonios, antes de la declaración del concurso, sin haya sido necesario acudir a un procedimiento para determinar su realidad y cuantía. Requisitos de la compensación, que como ya expresó, viene a discutir ahora el apelante en su escrito de interposición del recurso, constituyendo ésta una alegación nueva que no puede ser analizada en esta alzada, de conformidad con la efectividad del principio de preclusión de los actos procesales, de acuerdo con las previsiones contenidas en los artículos 136 y 405, en relación con el artículo 400 LEC y de la interdicción de indefensión. En tal sentido, debemos subrayar que la actora, lejos de discutir en la instancia la concurrencia de los presupuestos a los que se condiciona el éxito de la compensación de créditos, previstos en nuestra legislación civil (ex arts. 1.195 y 1.196), en los términos que ahora plantea es su escrito de interposición del recurso, se limitó en el acto de la Audiencia Previa a negar la existencia misma del crédito compensable, sin referirse a su liquidez y exigibilidad, cuestionando que los conceptos de las facturas en que se basa el crédito compensable, no se corresponden con defectos imputables a Mainsa (minuto 10,28 del acto de la Audiencia Previa). En la misma línea, al presentar sus conclusiones en el plenario, se limitó a alegar que no cabía en el presente procedimiento estimar los descuentos por danos y perjuicios pretendidos por el demandado, porque no se ha ejercitado acción reconvencional y tampoco se ha utilizado el cauce previsto, que sería haber demandado ante el Juzgado número 3 de lo mercantil de Madrid, que está conociendo del concurso de acreedores de Mainsa. Afirmando en consecuencia, que no es de aplicación en este caso el art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil que le permite al demandado la alegación de créditos compensables, porque conforme al art. 8 de la Ley Concursal , cualquier crédito que Comsa pretenda contra Mainsa tan sólo lo puede reclamar frente al Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid, porque un crédito tiene exactamente la misma naturaleza se page por compensación de créditos se page en efectivo o por cualquier otro medio y en ese sentido tan sólo lo puede reclamar en el referido juzgado.

SÉPTIMO.- Atendido lo expuesto procede, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia dictada en la instancia, con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MAINSA INSTALACIONES S.A y confirmar íntegramente la resolución recurrida, expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta apelación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal, - artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley -, y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se interpondrán ante esta Sección Tercera en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.