Sentencia Civil Nº 270/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 542/2012 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00270/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PZA. DECA NO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0007988

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000542 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001064 /2011

RECURRENTE : EL LEÑERU-NARDO Y ALVARO MENUS, S.L.L.

Procurador/a : MAXIMINA CID GARCIA

Letrado/a : LORENA MARÍA CUELLO RUBIO

RECURRIDO/A : ASRICO SCOOP

Procurador/a : BEGOÑA BUELGA GARCIA

Letrado/a : LUIS ALVAREZ DE DIEGO

SENTENCIA Núm. 270/13

Ilmos. Sres. Magistrados

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a catorce de Junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001064 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000542 /2012, en los que aparece como parte apelante, EL LEÑERU-NARDO Y ALVARO MENUS, S.L.L., representado por el Procurador de los tribunales, Dª MAXIMINA CID GARCIA, asistido por el Letrado Dª LORENA MARÍA CUELLO RUBIO, y como parte apelada, ASRICO SCOOP, representado por el Procurador de los tribunales, Dª BEGOÑA BUELGA GARCIA, asistido por el Letrado D. LUIS ALVAREZ DE DIEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de Mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar como estimo sustancialmente la demand interpuesta por ASFRICO, SOCIEDAD COOPERATIVA, contra NARDO Y ALVARO MUNUS, S.L.L., condenando a ésta a abonar a la actora la cantidad de cinco mil novecientos setenta y ocho con setenta y seis euros (5.978,76 euros), más los intereses que establece la ley 3/2004, todo ello, con expresa imposición de las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de EL LEÑERU-ARDO Y ALVARO MENUS, S.L.L., se interpuso recurso de apelación, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 11 de Junio de 2013.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Invirtiendo el orden de argumentación del recurrente ha de examinarse si ha incurrido el acreedor en un retraso desleal fraudulento en el ejercicio de la acción, dirigida a la reclamación de las facturas correspondientes a los pedidos de mercancía suministrados al demandado entre Enero y Marzo de 2005. En palabras de la sentencia TS de 3 de diciembre de 2010 . 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis de su procedencia en el presente caso por razones de fondo, hemos de salir al paso de lo afirmado por la parte apelada acerca de que no es dable su invocación al contestar porque no fue alegada al oponerse al monitorio ya que no es sólo que el margen de oposición de excepciones no alegadas al contestar a la solicitud del monitorio no es tan estricta en el ulterior declarativo, si es este es un ordinario, a diferencia de lo que ocurre con el verbal, como ha declarado, esta sala en Sentencia de 17 de Octubre de 2012 , sino que dicho alegato y excepción se haya embebida en la narración del conjunto de razones esgrimidas en la oposición al monitorio, como le permite el artículo 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no hay propiamente una mutación de excepciones ni invocación de nuevos motivos de oposición. Sentado lo anterior y en cuanto al fondo, lo cierto es que no cabe hablar de retraso desleal en el ejercicio de la acción puesto que en ningún momento la conducta o los actos propios del acreedor son indicativos de que hubo dejación la acción o falta de interés en reclamar por las facturas, del 2005, pese a que se haya instado este juicio en el año 2011, toda vez que la testifical avala la persecución que se hacía al deudor y hubo además un anterior juicio monitorio que resultó infructuoso al no poderse emplazar al demandado por cambio de domicilio en el año 2009; elementos indicativos de su intención de perseguirlo y que la demora en llevar a fin el derecho al cobro se ha debido a una conducta mas bien imputable al apelante que cierra el negocio, cambia de domicilio y dificulta la actuación del acreedor dirigida la satisfacción de un crédito, y no a la falta de interés de éste.

TERCERO.- No cabe alegar tampoco que este retraso deja indefenso al recurrente para acreditar el pago ya que este no aporta documentación (no sólo comercial sino bancaria) donde conste el supuesto pago de la mercancía, que no niega sin embargo que se recibiese, y así lo acreditan los albaranes firmados que figuran en el en ramo de prueba, sin que conste la realidad del pago, que pudo ser demostrado en este acto por cualesquiera medios admitidos en derecho, siendo la aplicación del interés de demora, consecuencia estricta de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de 3/2004 , modificada por la Ley 15/2010, como correctamente hace la sentencia apelada, cuya confirmación procede. Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de EL LEÑERU-NARDO Y ALVAROMENUS, S.L.L., contra la Sentencia de fecha 8 de Mayo de 2012 , dictada en los autos de Procedimiento Ordinario 1064/11, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a veinticuatro de Junio de dos mil trece. Doy fe.-