Sentencia Civil Nº 270/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 1095/2011 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de junio de 2013

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Puerto del Rosario en los autos referenciados seguidos a instancia de don Bruno , parte apelada, representado en esta alzada por el Procurador don Alejandro Valido Farray y dirigido por el Letrado don Miroslav J. Munzer contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Bernardo Rodríguez Cabrera y asistida por la Letrada doña Olga Caballero Martel, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Puerto del Rosario se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva establece: 'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora doña María Santander Alonso Patallo en nombre y representación de don Bruno contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , declarando la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de propietarios de 15 de diciembre de 2009 y la revocación de los mismos, debiendo abonar las costas causadas la demandada'.

SEGUNDO.- La referida sentencia de fecha 1 de junio de 2011 se recurrió en apelación por la parte demandada interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y tras admitir la prueba documental aportada por la parte apelada con su escrito de oposición quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Expresa la recurrente que la administradora de la comunidad de propietarios demandada testificó que las convocatorias de la junta de propietarios se han comunicado siempre con un mes de antelación. Afirma que no concurre ninguno de los supuestos contemplados en el art. 18 LPH y así los acuerdos impugnados que fueron adoptados por unanimidad no eran contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. Tampoco gravemente lesivos para la comunidad en beneficio de uno o varios propietarios ni suponen un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hubiera adoptado con abuso de derecho.

Que tal y como expresa el art. 18.2 LPH estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubieran salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubieran sido privados de su derecho de voto.

Que para impugnar los acuerdos de la Junta de Propietarios el actor debía estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas y en el caso que nos ocupa, expresa, que al demandante Sr. Bruno en ningún momento se le negó su derecho a asistir a la junta ya que le fue notificada la convocatoria conociendo el lugar y tiempo de su celebración y que debía abonar previamente las cuotas que adeudaba a la comunidad, sin embargo, ni fueron abonadas ni consignadas judicialmente. Era un propietario moroso y a día de hoy sigue siéndolo.

Expresa que al Sr. Bruno le fue notificada la convocatoria por correspondencia postal, vía mail y en el tablón de anuncios, que sabía de su deuda con la comunidad y aún así no hizo efectivo su pago. Que el actor fue presidente de la comunidad de propietarios recurrente y sabía cuando o en que momento se celebran las juntas de propietarios por lo que actuó de mala fe. Además considera que no se ha valorado si los acuerdos de la junta impugnada pueden ser lesivos o perjudicar los intereses del apelado ya que fueron adoptados por unanimidad.

SEGUNDO.- El recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra la sentencia de primera instancia no puede prosperar porque no hay constancia de cómo ni de cuándo se produjo la notificación al apelado de la convocatoria de la junta de propietarios de 15 de diciembre de 2009, correspondiendo a la comunidad de propietarios apelante la carga de su prueba.

Al efecto debe partirse de la sentencia del Tribunal Supremo Sala, de 10-7-2003 nº 706/2003, rec. 3504/1997 , en la que se concluye que corresponde a la Comunidad de Propietarios demandada acreditar la notificación a los comuneros de la convocatoria de la Junta en los términos previstos en la Ley, conforme a la cual la '..Comunidad debe probar haber convocado a los copropietarios a la Junta, y que, si por un comunero se niega haber recibido la citación, incumbe a dicha Comunidad la carga de la prueba de que la misma se efectuó. Esta doctrina, que constituye fundamento decisivo del fallo, es correcta porque la alegación de falta de citación implica un hecho negativo, que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado, produce el efecto de desplazar el 'onus probandi' a la parte que sostiene que la citación ha tenido lugar. La solución adoptada se ajusta a la doctrina mantenida por esta Sala, tanto con carácter general respecto de los hechos negativos ( Sentencias 3 junio 1935 , 10 julio 1967 , 17 octubre 1983 , 8 octubre 1984 , 23 septiembre 1986 , 8 julio 1988 , 8 marzo y 30 abril 1991 , 9 febrero 1993 y 4 febrero 2002 , entre otras), como en particular en relación con la citación para las Juntas de Propietarios ( Sentencia 30 abril 1992 )'.

Notificación por otra parte que debía hacerse en el domicilio que el apelado notificó a la comunidad de propietarios con antelación suficiente a su celebración y solamente si hubiera sido negativa su práctica en el domicilio indicado cabía acudir a la notificación por el tablón de anuncios.

En efecto la comunidad de propietarios debió proceder a la notificación personal de la convocatoria de la junta de propietarios en el domicilio que el demandante le notificó, de manera fehaciente por vía notarial, el 4 de diciembre de 2009, que es el mismo que previamente había intentado notificarle por correo electrónico y por burofax (en diciembre de 2008 y enero de 2009) y sin embargo la recurrente dejado aviso no lo retiró y dejó caducar.

La convocatoria de la Junta en el tablón de anuncios, respecto de la que tampoco hay constancia documental, no puede suplir la notificación personal e individualizada al comunero de la misma.

Y en cuanto a la notificación por correo electrónico en absoluto consta que se verificara ninguna notificación de convocatoria de Juntas por este medio al demandante.

Decíamos en la sentencia de esta misma sección 5ª de la AP de Las Palmas de GC, de 16 de noviembre de 2004 .' Ciertamente cuando un organismo o entidad, cualquiera que sea su naturaleza, está compuesto por una pluralidad de personas, la garantía de que los acuerdos o decisiones de los órganos deliberantes (Junta de Propietarios) efectivamente responden y son fruto de la concorde voluntad de todos o de la mayoría de sus miembros, causa a su vez de su eficacia frente a todos (asistentes y ausentes), reside en el escrupuloso cumplimiento y estricta observancia de las normas rectoras de la convocatoria (asuntos a tratar, lugar día y hora en que se celebrará la junta etc.) de los actos de comunicación o citación, y, en suma, de las posibilidades de defensa del derecho que asiste a cada uno de los componentes o miembros del ente comunitario, de modo que su cumplimiento debe ser, por ello, real y efectivo y no solo aparente y ficticio, extendiéndose esta exigencia a la ulterior notificación de lo acordado a los no asistentes. De ahí que el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, modificada por la Ley 87/99 , disponga: a) Que las citaciones se entregarán, por escrito, en la forma establecida en el artículo 9, en el domicilio en España que hubiere designado cada propietario y, en su defecto, en el piso o local a él perteneciente, o en el tablón de anuncios, las cuales se harán para la junta ordinaria anual, cuando menos, con seis días de antelación, y para la extraordinaria, con la que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados. b) Que el Tribunal Supremo atribuya a tales normas carácter imperativo de necesario y obligado cumplimiento, cuya vulneración es sancionada con la nulidad radical de la Junta y de los acuerdos en ella adoptados, - Sentencias de 3 de mayo de 1988 , 25 de octubre de 1989 y 21 de julio de 1995 -, sin que la entrega de la citación por escrito en el domicilio de cada propietario pueda omitirse o sustituirse por otra formalidad alegando viciosas practicas o usos que, por contrarias a la ley, no pueden judicialmente aprobarse - Sentencia de 30 de octubre de 1992 -.'.

TERCERO.- De otro lado la morosidad al tiempo de celebración de la junta de propietarios solamente privaría al comunero deudor del derecho de voto pero no de la acción judicial para impugnar los acuerdos adoptados, si al tiempo de interposición de la demanda nada adeuda, y la propia recurrente reconoció en su contestación a la demanda que el apelado pagó los atrasos en febrero de 2.010, esto es antes de la interposición de la demanda, por lo que el apelado goza de legitimación activa para impugnar una junta de propietarios para la que no fue convocado en debida forma.

La consecuencia jurídica de ello es la nulidad de la convocatoria y por tanto la nulidad de los acuerdos adoptados en ella.

Como refiere la Audiencia Provincial de Jaén, sec. 1ª, en Sentencia 25-6-2009, nº 152/2009, rec. 186/2009 , 'La falta de convocatoria, no sanada pues consta que la apelante no asistió a ninguna de las Juntas en cuestión, determinará necesariamente, la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda en cuanto produce la nulidad de los acuerdos impugnados. De hecho jurídicamente determinaría la nulidad de las Asambleas y de todos los acuerdos adoptados en ellas'.

Efectivamente, como expresa entre otras muchas la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Secc.5, de 19 de septiembre de 2007 , tal falta de citación provoca ' tanto su nulidad como la subsiguiente de los acuerdos que se adoptaron en la misma, ya que la ilegalidad que se predica y permanece es la del acto de la convocatoria , a partir de la cual es ya insostenible la validez de lo acordado ( STS 29-12-1992 ), puesto que la normativa establecida en la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 es de carácter imperativo y, por ende, de necesario y obligado cumplimiento ( SSTS 10-5-1965 , 7-2 y 27- 4-1976 , 11-12-1982 , 10-10-1985 , 3-5-1988 , 25-10-1989 , 29-10-1993 , 3-2-1994 ), y no cabe duda de que las normas que sobre convocatoria de juntas se denuncian como infringidas ( art. 16 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal ), tienen tal carácter, por lo que su vulneración conlleva a su nulidad («... ante el vicio de la convocatoria la junta fue nula» cfr. SSTS 25- 10-1989 y 29-10- 1993), ya que, la entrega de la citación por escrito en el domicilio de cada propietario no puede omitirse o sustituirse por otra formalidad «... alegando otras viciosas prácticas o usos que, por contrarias a la Ley, no pueden judicialmente aprobarse» ( STS 30-10-1992 ), puesto que lo que prima es que, ya se ha dicho, la citación llegue a poder del copropietario, recayendo la carga de probar tal circunstancia al encargado de efectuarla'.

Consecuencia de lo anterior será anular la Junta y los acuerdos en las mismas adoptados al infringirse las normas imperativas sobre la citación para la convocatoria, sin que en ningún caso baste la notificación por el tablón de anuncios cuando a la Comunidad demandada le consta el correcto domicilio del comunero demandante y no acredita haberle notificado ni intentado siquiera la notificación personal e individualizada en el domicilio comunicado a la misma es por ello que la demanda fue correctamente estimada. En su consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación procede condenar a la parte recurrente al pago de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Puerto del Rosario de fecha 1 de junio de 2011 , en los autos de Juicio Ordinario nº 1924/2010, que confirmamos condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.